美国国防部研究开发合同中知识产权管理
一、前言
1997年是世界国防科技与武器装备取得重要进展的一年，又是世界国防科技开始性大调整的一年。美国、英国、法国、日本和俄罗斯等国都提出对国防采办最高管理决策部门和国防基础设施的大调整方案，到达理顺关系，趋利避害、精简机构、裁员增效之目的。在重点开发国防信息化、化建设和增强武器装备的作战能力的同时，都在谨慎地压缩军队规模、优化兵力结构、减少装备采购数量、放慢大型研制计划速度。这次跨世纪调整改革已成为当代国防科技工业发展的最基本特征。
1997年12月，美国国防部提出《国防部改革倡议》，日本公布了《国防采办改革计划》，俄罗斯通过了《2005年军事改革构想》，法、德两国同于1997年通过了《共同防务战略构想》。显然，在这些改革中，国防知识产权管理也成为人们关心的重要问题之一。
事实上，美国国防部拥有直属科研机构138个，其中51个试验鉴定中心、87个实验室。国家还有726个联邦实验室，主要从事航天、微、新材料等与国防高技术密切相关的研究开发。国防研究开发经费5年来都高达每年600～700亿美元，约占联邦政府的总研究开发经费的70％左右；美国有六分之一左右的家和工程师“受雇”于军方，每年要从事2万多项科学研究。如此庞大的人力物力从事与国防有关的研究开发，所产生的效益却很低，其产值不到国民生产总值的百分之六。究其原因，主要是百分之九十五以上的国防科技成果没有及时转化，国防科学技术和经济发展脱节的情况相当严重。妥善解决研究开发合同防知识产权管理已成为其中主要问题之一。
本文共分三大部分：第一部分介绍美国政府投资所形成的专利权管理政策；第二部分介绍这一管理政策下的产权界定；第三部分介绍美国政府投资所形成的资料权(含版权、技术秘密权等)的管理政策。
二、美国国防部研究开发合同产生的专利权管理政策的发展过程
二战以前，美国国防部投资的研究与开发(R＆D)合同绝大多数都由军方管理的实验室与研究机构承担，军事战略需求作为国家考虑的基本战略方针，因此，在国防部研究开发合同中，对其所产生的专利权属和分享并没有引起人们关心。
二战以后的三四十年间，国防部投资的R＆D项目不断增加，与联邦实验室、大学和工业界签定了大量合同。除了涉及国家安全需要保密的情况以外，执行国防部的R＆D合同也像其他为公共利益执行农业部、卫生部等的政府合同一样，引起了政府和工业界的广泛关注。因此，国防部、能源部、农业部、卫生部等都在研究和制定各自的专利管理政策。美国政府在战后的半个多世纪里，一直希望制定一个执行政府投资的R＆D合同中有关专利权管理的统一政策。特别是冷战结束以后，和平与进步逐渐成为世界局势的主流，军民融合，把“军用和民用装在一个篮子里”的呼声日益高涨的情况，制定出执行政府R＆D合同中的专利管理的统一政策，既是国家经济发展的需要，又是国防建设的历史机遇。
(一)美国国防部专利管理政策的第一阶段———争论阶段(二战期间～六十年代初)
60年代以前，美国国防部同时采用两种不同的专利管理政策，对涉及国家安全的一部分发明专利，包括涉及国家安全需要保密的发明专利，采用权利政策(titlepolicly)，即发明的专利权归国防部所有，同时承包商拥有免费使用权。美国政府对涉及国计民生的重大发明专利一般也采用权利政策。对其他不涉及国防安全的发明专利，采用许可政策(LicensePolicy)，即发明的专利权由承包商保留，许可国防部为国防目的拥有免费使用权。对虽涉及国家安全，但在与国防部签定合同之前，承包商独立对发明作出实质性的贡献，与政府签定合同只是完成进一步的开发应用时，则采用许可政策；此外，对承包商与国防部分摊成本的合作研究项目，一般也采用许可政策。其他部门对美国政府合同中产生的发明专利权究竟采用权利政策还是许可政策，一直各行其是，争论持续了20多年。
美国国家专利计划委员会等一些部门支持专利权由承包商拥有、政府免费使用的许可政策。其主要观点是：
(1)政府投资往往不够R＆D所需的全部费用；
(2)承包商在政府投资前已在设备及人员培训上投入大量资金；
(3)以拥有专利权为激励，有利于吸引技术实力强的承包商参与政府合同，否则，可能使这类承包商拒绝参与政府的合同；
(4)鼓励承包商将自己已有的技术用于项目研制，可以降低研制成本；
(5)鼓励承包商对政府合同项目进一步研究开发时进行风险投资。
美国经济界的人士坚持“谁投资谁所有”的基本经济学规则，而极力支持权利政策。其主要观点是：
(1)二次付费问题：承包商如拥有发明的专利权，公众使用该发明时需要二次付费。第一次是政府代表纳税人对R＆D项目进行的投资，第二次是在商业应用中支付的专利使用费。
(2)政府投资的R＆D合同大部分由大承担，允许其保留专利权，将使新技术向少数大企业集中，造成技术垄断，不利于公平竞争，特别不利于小企业参与竞争。
(二)美国国防部专利管理政策的第二阶段———执行灵活和统一的方针阶段(六十年代初～八十年代初)
1963年10月，肯尼迪总统发布了第一份总统专利政策声明，对政府投资所产生的专利权归属采取了统一的灵活政策：即政府获得专利权能证明可以更好地服务于公共利益时，即由政府获得专利权，否则专利权都由承包商保留。肯尼迪总统的专利政策声明认为专利权由政府获得的政策过于强调和偏袒了公共利益，而且满足公共利益是个很难实现的目标，公众利益往往和承包商的积极合作分不开。而承包商的积极合作通常要求保留其专利权。此外，不同团体代表的公众利益往往是相互抵触的，安全和环境就是如此。因此，肯尼迪总统的专利政策声明强调与承包商的积极合作，使发明专利尽快商品化和维护公平竞争，因而尽可能地让承包商拥有专利权。经过十年实践，证明肯尼迪总统的专利政策声明既较好地维护了公共利益，又调动了承包商的积极性。1973年8月发表的尼克松总统的专利政策声明，基本上是肯尼迪总统声明的延续。
(三)美国国防部专利政策的第三阶段———促进发明商品化的阶段(八十年代以后)
在美国国防部的R＆D项目中政府是主要投资者。然而在八十年代之前，政府合同产生的技术成果只有一小部分被商业应用。美国国家宇航局(NASA)1959?1978年的统计数据表明，NASA合同产生的1200项发明的专利权由承包商保留后，商品化率为16％，而由NASA拥有专利权的3500项发明中，商品化率只有1％。上述数据反映了这样两个问题：(1)政府合同产生的许多发明没有太大的商业价值；(2)政府没有采取有效措施来促进这些发明的商品化。进入八十年代以后，技术成果迅速产业化、商品化是一股不可逆转的潮流，美国政府专利管理政策也面临如何促使发明专利迅速商品化的问题。政府和国防部都越来越认识到，政府对专利权的控制是发明商品化的主要障碍。为此，美国政府对专利管理政策进行了三次较大的修改，修改的目的旨在推进政府合同产生的发明专利在商业上的充分应用，并促进政府与工业界在研究开发中的合作。
1.第一次修改
第一次修改于1980年，形成贝赫?多尔专利修正案。该修正案允许小企业和非赢利组织在绝大多数情况下保留执行政府合同所产生的发明专利权。因此，这次修正案的主要目的是通过鼓励小企业和非赢利组织积极参与政府合同，从而促进发明专利商品化的。美国35?8万家制造企业中，雇员在500人以下的小企业占98％，允许小企业保留专利权具有重要战略意义。为此，美国国防部对小企业国防承包商制定了许多优惠政策，包括其研究开发军用项目的转产贷款和补助金政策、提供50％税收减免政策以及帮助建立小企业技术发展署等政策。美国国防部和能源部、宇航局、核管会等政府部局还参加了美国著名的小企业创新研究计划(SBIR计划)，以加快小企业利用联邦实验室的科技成果的商品化过程。
2.第二次修改
里根总统于1983年2月发布总统训令，要求政府各部局在大多数情况下，把专利权留给符合条件的大企业和赢利组织。这里指的大多数情况包括：
(1)胜任R＆D的承包商是唯一的；
(2)承包商与政府共摊成本的合作研究；
(3)承包商在承担R＆D前已投入了大量经费、人力和设施。
当然，对国防部而言，把专利权留给大企业和赢利组织的重要前提是：
(1)发明具有重大的商业价值；
(2)发明具有提高工业生产率和国家经济实力的潜在价值；
(3)承包商通过保留专利权，应比政府能更好地进行发明的商业开发。
3.第三次修改
里根总统于1984年11月签署颁发第98?620号公法。该公法实际上是1980年的贝赫—多尔修正案的进一步修定，以使政府专利管理政策更加统一，更加有利于推动发明的商品化。进一步修改的主要内容有：
(1)把保留专利的范围进一步扩大到国有私营大企业。以前不少国会议员反对国有私营大企业保留专利权，以免形成不公平竞争，只同意国有私营小企业和大学保留专利权。根据这一次修正案，美国管理核技术研究的能源部部长D.P.霍德尔于1985年2月签署了能源部新的专利管理政策，使能源部所有的国有私营大企业都享有保留政府合同所产生的专利权的权利。
(2)把专利使用费留给承包商“自由支配”。承包商因许可使用发明取得的专利使用费或收益，除扣除专利申请费、维持费等外，其余额将成为承包商的自由支配资金，该资金的一部分用于向发明人提供报酬。如果余额超过承包商年度研究费用预算的5％，则超过部分的75％上缴国库，其余25％仍为自由支配资金。这次有关使用费的修改比1986年颁布的《联邦技术转让法》的有关规定灵活，但基本精神是一致的，都是想把这笔钱用在开发更先进的技术和把更多的技术产业化、商品化。1986年《联邦技术转让法》规定，专利使用费的15％应付给发明人，其余用于科研、开发和培训工作。
三、美国国防部专利管理政策中的产权界定
经过美国联邦科技委中会下属的专利政策委员会的深入研究，认为从1963到1973年总统发布的多次声明使政府有关部局的专利管理政策基本趋向一致，比较好地推动了技术成果的商品化和保护了政府和承包商的权益。之所以如此，主要得力于合理的产权界定。
所谓产权界定主要是指所有权界定，其次还指在所有权确定以后，参加产权运作的各方的权益界定。产权界定是管理政策中一项基本任务。美国国防部专利管理政策中对所有权界定的主要原则有：
（1）有利于鼓励界参加政府投资的国防研究开发工作；
（2）有利于促进承包商将国防科技成果商品化；
（3）确保国防部对政策合同产生的发明专利拥有充分的控制权；
（4）能充发满足国防部武器装备的需求；
（5）保证国防部不会因不使用或不合理使用发明专利而遭受损失；
（6）有利于促进自由、公平竞争，以降低研制开发成本；
（7）最大限度地降低国防部执行专利管理政策时的费用。
（一）国防部拥有发明专利所有权的原则
通常，由国防部拥有专利权的情况主要指涉及国防安全的重大发明专利或需要保密的发明专利，它包括：
（1）按照法令或者通过总统授权，由情报或反情报部门确认，由其拥有专利权能够更好地保护此类活动的安全；
（2）经国防部确认，由其拥有专利权能更好的保护国防利益；
（3）主要使用了武器发展计划和核动力推进计划中的设施所产生的发明专利。
上述（1）、（2）、（3）项通常在发明向国防部报告后6个月内作出是否需要保密的决定。如果决定保密则专利权由国防部拥有，如果决定不保密，承包商可以对发明提出所有权要求。
此外，还有一些特殊情况，应考虑由国防部拥有发明的专利权，即
（1）政府投资且主要研究与生产设备由政府提供；
（2）承包商在美国境外，或在国内但受外国政府的控制；
（3）承包商没有在规定期限内按政府要求提出专利申请，或提出申请但未在规定期限内提出保留专利权的要求，或已保留专利权后又自动放充的。
（二）国防部拥有专利权时的权益界定
1、国防部拥有专利权时承包商的权利
（1）承包商拥有可以在世界各地使用该发明的非独占、可被撤销的、免费使用的许可证；
（2）承包商所属国内分公司或占股的配套厂商拥有非独占、可被撤销的免费使用许可证；
（3）经国防部批准，承包商有权转让上述性质的许可证；
（4）国防部认为承包商没有迅速使该发明商品化时，可以撤销其非独占、免费使用许可证，承包商有权对撤销其许可证的行为提出上诉；
（5）承包商在执行研制开发合同过程中，为了国防利益可以侵权使用其他美国专利，被侵权人一般只能向政府提出赔偿要求，由政府负责赔偿；
（6）承包商的利益受到损害时，有权向政府申请合理的经济补偿要求。
2、国防部拥有发明专利权时承包商的义务；
（1）承包商应定期报告发明使用情况；
（2）承包商应采取措施，避免国防部采购包含政府投资所产生的发明专利产品时也支付专利使用费。
（三）承包商保留专利权时的权益界定
承包商在做出发明后二个月内，应向国防部报告该发明的保护措施，同时还可提出保留专利权的要求。经国防部审定，如满足如下条件，国防部应批准这一要求：
（1）如果国防部有关部门认为，承包商保留专利权比由国防拥有专利权更能有效地保护国防利益；
（2）在有关共同投资、分摊成本的研究开发项目中已约定应由承包商保留专利权；
（3）能够证明承包商在执行政府合同之前已投入巨额资金或已购置重要设备。
承包商保留专利权有利于鼓励具有很强技术实力和资金雄厚的承包商参与国防部的研究开发合同，有利于对国防部的研究项目进行“转民”。开发时的风险投资。事实证明，美国33.3％的大和52.4％的小企业如果没有有关保留专利权的政策，他们绝对不会为国防利益而参与国防部中那些共同投资和分瓞成本的研究开发项目。显然对国防部而言，可以在武器装备生产中免费使用该荐技术，但对政府而言，在其它为公众利益使用该技术时就存在二次付费问题。也就是说，在国防开发时政府已经代表纳税人负担了一次付费－－国防研究开发投资，政府为公众利益使用该荐发明时，必须进行二次付费－－专利使用费，这将使使用该技术的社会成本增加了。但如果该技术能很快进行商品化，社会收益也将增加，经过社会收益一成本分析，如果在某些领域，收益明显高于成本，承包商保留专利权将是有利的，那么就应由承包商保留专利权。
1、承包商保留专利权时国防部拥有的权利
（1）国防部在武器系统研究开发、生产中拥有优先使用、不可撤销、不可转让的免费使用权；
（2）国防部拥有充分的控制权和有效的介入权，即为更好地保护国防利益，对保密解密、实施转让和优先使用等有审批权。如果承包商滥用独占权而有损军转民或商品化时，可用介入权进行限制；
（3）拥有指定他人为国防的目的免费使用该发明的权利，但在商业目的使用该发明时，必须支付专利使用费；
（4）有权监督承包商定期向国防部报告该发明的使用情况。
2、承包商保留专利权时国防部的义务
（1）为充分保障发明人的权益，应对发明人的受损进行公平补偿；
（2）当承包商在开发和应用中的收益小于成本时，应给予专利权人公平的赔偿。
综上所述，承包商应即时向国防部报告在执行合同过程中所产生的发明的内容以及采取的保护措施。一般情况下，其所有权归国家拥有。承包商可以获得非独占、可被撤销、免费使用的许可证。为了调动承包商参与国防部研究开发合同的积极性和促进军转民和军用技术商品化，经国防部有关部门论证后，可以将专利权交由承包商保留，但国防部佣拥有重大问题的审批权和实施应用的介入权。也就是说，承包商并没有获得本质意义上的所有权，国防部拥有所有权和承包商保留专利权的基本共同点都是要更好地为国防利益服务，为使发明尽可能快地应用于武器装备系统。而两者的最大区别是承包商保留所有权时，国防部无权将承包商的所有权转让。承包商虽然有权转让，但必须经国防部批准。
美国国防部投资的研究开发合同的知识产权管理是美国联邦政府投资的研究开发合同中知识产权管理最严格的领域之一。随着技术创新和技术成果商品化的重要性日益突出，政府合同产生的专利权归承包商保留的情况将会越来越普遍。由于克林顿政府首倡的将“军民技术装在一个篮子里”的军民两用政策的实施，承包商保留专利权的情况也可能会不断增多。这似乎是美国国防部知识产权管理政策中一个新的特点。
