“自首者，原其罪”之诠释及其司法实践

      (2)由登州妇人阿云杀夫案引申出的“按问欲举”。宋神宗初年还有一件因谋杀已伤罪“案问欲举”而减等的案例，即“登州阿云杀夫案”，并自是而立法：
      诏：“谋杀已伤，案问欲举自首，从谋杀减二等论。”初，登州言妇人阿云，有母服嫁民韦阿大，嫌其陋，谋夜以刀杀之，已伤不死，案问欲举自首。审刑院、大理寺论其死，用违律为婚，敕贷阿云死。知登州许遵言：“当论如敕律。”诏送刑部，刑部断如审刑、大理。遵不服，乞送两制定议。诏送翰林学士司马光、王安石同定，而光与安石议异。安石本不晓法而好议法，强主遵议，特与光异。及执政，遂力行之。然议者不以安石为是也[25]。初，云许嫁未行，嫌婿陋，伺其寝田舍，怀刀斫之，十余创，不能杀，断其一指。吏求盗弗得，疑云所为，执而诘之，欲加讯掠，乃吐实[26]。
      知登州许遵一直处在为阿云辩护的立场。许遵的礼法依据是：“纳采之日，母服未除，应以凡人论。”[27]即首先申明阿云所犯的杀人罪不是杀夫的“恶逆”行为。然后引用律条和敕：“法‘因犯杀伤而首者，得免所因之罪，仍科故杀伤法。’而敕有‘因疑被执，招承减等’之制。”即以“按问欲举”为由，上奏朝廷，以为“谋”为“杀”之因，所因之罪当以自首的情节而得到原减[28]。审刑院、大理寺的判决为“谋杀已伤”，按律处以绞刑。许遵驳言：“云被问即承，应为按问；审刑、大理当绞刑，非是。”事下刑部，以许遵为妄，皇帝下诏许遵当判赎罚。但不久，许遵又判大理寺，复言：“云合免所因之罪。今弃敕不用。但引断例。一切按而杀之。塞其自守之路。殆非罪疑惟轻之义。”[29]而先前的审刑院、大理寺、刑部等官员的依据是：“盖斗杀、劫杀。斗与劫为杀因，故按问欲举，可减。以谋而杀，则谋非因，所不可减。”后来，这起民案引发了司马光和王安石的争论。司马光以为：“杀伤之中，自有两等，轻重不同：其处心积虑，巧诈百端，掩人不备者，则谓之谋；直情径行，略无顾虑，公然杀害者，则谓之故；谋者尤重，故者差轻。今此人因犯他罪致杀伤他人，罪虽得首原，杀伤不在首例。若从谋杀则太重，若从斗杀则太轻。故酌中，令从故杀伤法，其直犯杀伤更无他罪者，唯未伤则可首。但系已伤，皆不可首。今许遵欲将谋之与杀分为两事，则故之与杀亦是两事也。且律称‘得免所因之罪’，彼劫囚、略人皆是也。已有所犯，因而又杀伤人，故劫、略可首，而杀伤不原。若平常谋虑不为杀人，当有何罪可得首免。”至王安石作宰相，许遵的观点占据了上风，“谋杀遂立按问”[30]。即有前述的熙宁元年(1068年)“谋杀已伤，案问欲举自首，从谋杀减二等论”的立法。然而在实行的过程中，由于对“案问”的界定不明确，“虽累问不承者，亦得为按问”[31]。司马光能够从杀人的动机出发，将杀人罪分为谋杀与故杀二种情况。从具体的情节来看，阿云杀夫案中，其杀人的主观故意明显，手段残忍，必欲致其于死地，之所以未遂，可能是因为气力不足之故。所以，司马光等从重处罚的主张是合理的，即不考虑案问欲举的情况，应该判绞刑。但是从当时的法律而言，《宋刑统》卷一七《贼盗律》“疏议”：“谋杀人者，谓二人以上。若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。”在《唐律》和《宋刑统》的立法者看来，谋杀不是从犯罪的主观性上定义的，而是从手段上界定的，因此在“疏议”中称“杀人者，谓故杀、斗杀、谋杀等杀讫”，即谋杀同故杀、斗杀是并列的概念，并没有司马光分析的“谋者尤重，故者差轻”的解说。许遵把“谋杀”罪中的“谋”解说为“杀”之所因，显然也是荒谬的。但从当时的法律(即《宋刑统》与敕有“因疑被执，招承减等”之制)上看，许遵的量刑合乎法律，但却违背情理；司马光等人的量刑合乎情理，但却没有法规和法理的支持。
      南宋人邵博追述说“绍圣(1094年-1098年)以来，复行荆公之法，而杀人者始不死矣。”这说明至少在元祐(1086年-1094年)年间，王安石的针对杀人罪“案问欲举”时自首则减等的规定曾一度被否定。这诚然与北宋后期反复无常的政治气候有关。
      (三)对强盗罪自首的减轻规定
      “自首者，原其罪”是《唐律疏议》和《宋刑统》确立的基本原则。但是在熙宁(1068年)以前，没有具体的敕例作为法律的补充，因此，在地方官的司法活动中，是否有自首情节往往取决于执法者的临时裁决。宋太宗淳化年间(990年-995年)，西川发生了李顺起义，五年(994年)，汉州、彭州失陷[32]。李顺起义被平息以后，张咏知益州，李顺党中有杀耕牛避罪亡逸者，张咏许其首身，拘母十日，不出，释之，复拘其妻，一宿而来。张咏断云“禁母十夜，留妻一宵，倚门之望何疏，结髮之情何厚？旧为恶党，因又逃亡，许令首身，犹尚顾望。”就命斩之，于是首身者继至，并遣归业。史称：“蜀民由此安居”[33]。张咏强迫自首的手段本来就有悖情理，而对自首者前后迥异的处罚，使得刑法失去了轻重的标准。当然，北宋王朝处于特殊时期，又在边远之地，或许这个案例的典型性尚不足，但北宋初年缺乏对治理贼盗罪时有关“自首”的立法，则是事实。见于典籍的最早的关于对“自首”补充的立法是宋仁宗朝的《嘉祐编敕》：“应犯罪之人或因疑被执，赃证未明，或徒党从就擒，未被指说，但因盘问便具招承，如此之类皆从律案问欲举首减之科；若曾经盘问，隐拒本罪，更不在首减之例”，元祐年间的范纯仁认为这样的立法比较宽简，且合乎律的主旨：“此敕于理最当，所以仁宗朝用之，天下号为刑平”[34]。北宋初年，重法治盗，但强盗的自首与否在处罚上还是有差别的，即自首者可以减死从流，在所谓“重法地”亦然：
      宋英宗治平三年(1068)诏：“开封府长垣、考城、东明县，并曹、濮、澶、滑州诸县，获强劫罪死者，以分所当得家产给告人，本房骨肉送千里外州军编管，即遇赦降与知人欲告、案问欲举自首、灾伤减等，并配沙门岛。……五服内告首者具案奏；获贼该酬赏者，不用灾伤减等。”[35]
      以上对于“重法地”治盗之法，加强了连坐的惩处力度，明确提出了对告、捕者的酬赏，但也“知人欲告、案问欲举自首”的情况减死处理。“五服内告首者具案奏”是针对亲属之间的揭发而言的，揭发亲属的强盗罪按律如同犯罪者自首，但出于“重法”的目的，这样的案子要奏裁。后来，“介甫(王安石)申明按问欲举之法，曰：‘虽经考掠，终是本人自道，皆应减二等。’由是劫贼盗无死者。”[36]可见，王安石对于强盗的“欲举之法”(即经案问自首而减等处罚)的主张并非造法，而是对宋英宗治平三年(1068)诏的合理引申，即加入了“考掠”后招承亦是“欲举”后自首的规定。王安石此次改法丰富了“自首”的含义，细化了被动自首的法律规定，即在法吏的逼问之下坦白的犯罪也被列为“自道”(即自首)的法律范畴，“皆应减二等”。于是原来触犯死罪的强盗罪人大都被发配到沙门岛，宋神宗怃然动容，责问说：“案问欲举法宽，故致多如此”，王安石辩解道：“案问欲举法宽，乃所以疑坏贼党，虽宽一贼，必得数贼就法。恐须如此，乃无配沙门岛者。”[37]前述的熙宁元年(1068年)“谋杀已伤，案问欲举自首，从谋杀减二等论”的立法不但一度影响到杀人罪“案问欲举”时自首的处理，而且影响到强盗罪的处理，这或许因为杀人罪至重，比附而立法的结果。该法律的影响是：“或两人同为盗劫，吏先问左，则按问在左；先问右，则按问在右。狱之生死在问之先后，而非盗之情。天下益厌其说。”[38]但党附王安石者亦有之。发人深省的是，这些趋炎附势的政客并不是宽刑主义者，并没有因为支持“案问欲举”之法而创建一个宽平的司法和社会环境。如有崔台符者，中明法科，历任为大理详断官、群牧判官、河北监牧使，后入判大理寺。初，王安石定“按问欲举法”，举朝以为非。崔台符独举手加额曰：“数百年误用刑名，今乃得正。”王安石喜其附己，故用之。后来复置大理狱，拜右谏议大夫，为大理卿。当时，中官石得一“以皇城侦逻为狱”，崔台符与少卿杨汲经常迎伺其意，锻炼笞掠成狱，史称：“都人惴栗，至不敢偶语，数年间毙文法者且万人”[39]。
      元祐元年(1086年)哲宗初继位时，尚书省对熙宁法提出了异议：“诸处获盗有已经杀人、强奸及元犯强盗贷命断配之人，再犯捕获，有司以事发涉疑，例用知人欲告或按问自首减免法，违背律旨，欲乞请强盗已杀人，并强奸或元犯强盗贷命，若持仗三人以上，知人欲告、按问欲举而自首，及因人首告应减者，并不在减等之例。”哲宗诏准[40]。但此时尚保留了对自首强盗在连坐处罚上的宽宥态度。同年八月十八日，刑部言：“重法地分，劫盗因按问首告减等，依常法，妻子不缘坐，虑有已行编管者，请令逐便。”哲宗从其请[41]。同年十一月，司马光的奏请否定了熙宁年间“应强盗贼证未明，因拟被执而能自言，皆从末减”的法律，得到了宋哲宗的认可；四日，诏“强盗按问欲举自首者，不用减等。”给事中范纯仁在攻击熙宁之法“容奸太多”的同时，认为司马光新的立法“除已杀人、强奸于法自不合首，不应更用案问减等外，其贷命及持杖盗一例不得减等，深为太重”，力主恢复《嘉祐编敕》的规定，但未获诏准[42]。总之，元祐年间对熙宁元年的案问欲举时自首减等的法律进行了讨论，其最终结果是否定的。
      对于北宋自首之法的是非，南宋人邵博说：“(司马)文正公则辟以止辟，正法也；(王)荆公则姑息以长奸，非法也。至绍圣以来，复行荆公之法，而杀人者始不死矣”[43]。从法理学的视角来讲，司马光的主张符合中国传统的报应主义立法，因此受到后世的普遍称道；而王安石则是完全从法律应该发挥社会调整功能的角度出发的，但短期内没有达到预期效果，因此经常被后世所贬损。但若同宋初益州知州张咏对“自首”者的任意处断相比较，王安石的立法确实体现了法治的精神，也是北宋王朝发展到中、后期时，法律制度日臻完善的表现。
      三、“自首者，原其罪”及其法理评介
      “自首者，原其罪”是唐宋时期重要的司法原则，其于刑事案件的处理上表现得尤其重要，在司法实践的不断发展中，围绕“自首者，原其罪”的相关立法及其渗透出来的治世思想也十分值得关注。“自首者，原其罪”从渊源和内涵上讲，是指对于当事人自首、近亲属揭发(代为自首)等情况采取免除刑罚的规定。但是随着历史的发展，有时“原”字被误解为减轻，或因为重罪(如强盗)，不得不解释为“减轻”，而不是免除。唐宋时期，对于复仇者犯杀伤罪以后的自首，多数时段是采取鼓励的态度，免除或减轻处罚，最终在北宋后期确立了向皇帝奏请和特赦、进行死罪免除的办法。对于自首的情节，宋代也存在对犯强盗等罪“按问欲举”者是否属于自首的争论，北宋后期对此作出了否定的回应；对于近亲属的揭发犯罪行为，有时不能按照“自首者，原其罪”来胶柱鼓瑟地处理。因此，法律规定的“自首者，原其罪”尽管贯穿于唐宋律条的始末，但却未必是指导其刑事司法实践的僵化准则，而是在法理辩论和司法狱讼中灵活应用的。
      在中国古代的法制思想中，“明德慎罚”见于《尚书》，“修令宽刑”见于《国语》。成书于北宋初年的《册府元龟》在其《帝王部》中开列了《宽刑》、《慎罚》二目。“宽刑”、“慎罚”的思想源远流长，且在唐宋之际被确立下来，成为国家法律的一条基本原则，渗透于皇权司法中的赦宥制度、录囚制度、法律文本的优先原则、赎刑制度等方面，更不必说优容仕宦的官当制度。“自首者，原其罪”是中国古代传统的立法思想，属于“宽刑”、“慎罚”的范畴，且是以犯罪者的反省悔过、束身归罪或案问招承为前提的，在司法实践中亦与“诛心”为上的处刑原则相契合。“自首者，原其罪”在《唐律疏议》中加以明确则是其法理生命力的体现，是中华法系刑法思想的基本内核。中国古代在刑罚实践中的杌陧种种亦不影响其思想内核的发挥。《唐律疏议》直接影响到明清的律法，“自首者，原其罪”也在其继承之列，最终推进了中国法制的文明进程，如“坦白从宽，抗拒从严”就是中华人民共和国长期执行的司法原则，且取得了深广的社会效果。
 
 
 
注释:
[1][9](唐)长孙无忌.唐律疏议[M].卷五：名例律.卷二四：斗讼律.北京：中华书局刘俊文“笺解”本，1996.365、366、390、1623、1629、1652.
  [2][9][24](宋)窦仪.宋刑统[M].卷五：名例律.卷二四：斗讼律.北京：法律出版社，1998.424、82、85、88、89、414、415、418、81.
  [3](汉)孔安国传.(唐)陆德明音义.孔颖达疏.尚书注疏[M].卷一三：康诰.中华书局影印十三经注疏，1980.203.
  [4](宋)杨简.五诰解[M].卷一.台湾：影印文渊阁四库全书，1986(57)：605.
  [5]张小锋.张家山汉简〈二年律令〉中的自告资料辨析[A].中国古代法律文献研究[C].第二辑.北京：中国政法大学出版社，2004.67—74.
  [6][7](东汉)班固.汉书[M].卷二三：刑法志三.卷四四：衡山王传.北京：中华书局，1962.1099、1100、2156、2157.
  [8](后晋)刘昫.旧唐书[M].卷七三：颜师古传.北京：中华书局，1975.2594.
  [10](南朝)范晔.后汉书[M].卷七五：刘焉传.北京：中华书局，1965.2436.
  [11]郑显文.关于唐神龙年间〈散颁刑部格〉残卷的文献价值[A].中国古代法律文献研究[C].第二辑.北京：中国政法大学出版社，2004.137、138.
  [12]明孝宗弘治十年奉敕撰.明会典[M].卷一二七：刑部二·犯罪自首.台湾：影印文渊阁四库全书，1986.618册293.
  [13]清顺治年间修.大清律例[M].卷五：名例律下.台湾：影印文渊阁四库全书，1986(672)：465.
  [14][19](清)董诰编.全唐文[M].卷七三八：沈亚之·冯燕传.卷二一三：陈子昂·复仇议状.卷五七二：柳宗元：驳〈复仇议〉.北京：中华书局，1985.7624.2159—2160.5786.
  [15][23][24][34][37][40][42](宋)李焘.续资治通鉴长编[M].卷二二：太平兴国六年十一、二月壬辰条.卷八一：大中祥符六年十一月甲午条.卷一○六：天圣六年七月辛酉条.卷三七○：元祐元年闰二月辛亥条.卷二四六熙宁六年七月己未条.卷三五五：元丰八年四月戊子(廿六日)条.卷三六一元丰八年十一月癸巳(四日)条.北京：中华书局，2004.509、1852、2477—2478、8940—8941、5982—5983、4889、8636.
  [16](宋)朱熹.孟子集注[M].卷五：滕文公上.北京：中华书局，1983.255、259.
  [17][18]清康熙年间御定.全唐诗[M].卷二二、一四六.北京：中华书局，1960.285、1073—1074.
  [20](宋)王溥.唐会要[M].卷四○：臣下守法.北京：中华书局影印《丛书集成初编》，1985.725.
  [21](元)马端临.文献通考[M].卷一七三：刑考一二.北京：中华书局，1986.1497.
  [22](宋)周密.齐东野语[M].卷九：王公衮复仇.北京：中华书局，1983.164、165.
  [25](清)黄以周.续资治通鉴长编拾补[M].卷三上：熙宁元年七月癸酉条，北京：中华书局,2004.105—106.
  [26][27][29][31][32][38][39](元)脱脱.宋史[M].卷三三○：许遵传.卷五：太宗本纪.卷三五五：崔台符传.北京：中华书局，1985.10627—10628、93、11186.
  [28][30][43](宋)邵博撰.邵氏闻见后录[M].卷二一.北京：中华书局，1983.165、166.
  [33](宋)吴处厚.青箱杂记[M].卷一○.北京：中华书局，1985.106、107.
  [35][41](清)徐松.宋会要辑稿[M].兵一一之二六、二七.刑法六之一九.北京：中华书局，1957.6950—6951.6703.
  [36](宋)司马光.涑水纪闻[M].卷一五.北京：中华书局，1989.306.