“自首者，原其罪”之诠释及其司法实践

关键词: “自首者，原其罪”/刑事司法/复仇正义/杀伤罪/强盗罪

内容提要: 《唐律疏议》和《宋刑统》中的“自首者，原其罪”是一条基本原则。本文拟还原其法律条文的本意，且就其在当时历史条件下杀伤罪、强盗罪等刑事案件中的应用，解析其在司法实践中的执行、争议与调整。
 
 
      《唐律疏议》和《宋刑统》是唐宋两个王朝的基本法典，其主干内容紧密承袭，是令、格、式、敕等其他法律形式的立法准绳。其中的“自首者，原其罪”是其处理刑事案件的一个基本原则。然而，学者对于此法条的解释不甚明确，对于其在唐宋时期刑事司法实践中的应用尚缺乏探讨。笔者认为，“原其罪”即免罪之意，而并非“减轻”。至于在法律规定中有因自首而“减轻”或仍然按照本罪处罚的情况，则是对于叛逃、故杀伤、私习天文等重大犯罪的特殊规定。在刑事案件的司法实践中，上述法理规范又受到诸如皇帝赦宥、道义宽容、复仇正义以及政府对强盗罪处理策略等因素的影响，使得自首的刑事犯罪呈现出比较复杂的情况。
     一、“自首者，原其罪”的法理内涵
      (一)“自首者”的界定
      就通常的意义而言，自首是指犯罪人在犯罪未被发觉前主动向官府投案的行为。因自首而减免刑，是中国古代法律的传统。然而，在司法机构尚不发达和宗法势力广泛存在的唐宋社会，法律对“自首者”或者说自首行为的认定也与我们今天的理解有些许差别。根据《唐律疏议》[1]及《宋刑统》[2]的规定，对于自首者的界定有如下内容：
      (1)犯罪未发而投案，谋叛以上(包括谋反、谋大逆、谋叛)及“盗罪”等严重犯罪要求向就近的官府自首；一般犯罪，要求向就近的非军事职能的官府自首。(2)对于逃亡罪及叛逃罪，虽不向官府自首，但能返回原地的，以自首论，减二等坐罪。即对于逃亡罪和叛逃罪及犯罪，犯罪的中止和悔过行为亦视为自首。(3)盗窃罪以及诈骗罪的罪犯向财产主人归还财物的，视同到官府自首。这样的法律实践起来等同于认为盗窃罪可以以私了的方式解决，如果受害者坚持告发已然归还财物的盗窃者，官府对盗窃者应予“减罪二等”处理。(4)遣旁人代首或亲属为犯罪人自首或告发(或捕告)犯罪人，亦以犯罪本人自首论处。遣旁人代首的情况比较简单。亲属为犯罪人自首或告发(或捕告)犯罪人，即指与犯罪人在法律上有容隐关系之人在犯罪人不知的情况下去官府为犯罪人自首或进行告发(逮捕)的行为，亦视同犯罪人的自首行为。
      (二)“原其罪”的内涵
      欲解析“原其罪”的内涵，有必要从中国法律的思想根源谈起。《唐律》及《宋刑统》中“自首者，原其罪”的司法原则深刻地反映了中国传统法律思想中的“诛心”和宽刑原则，其法理渊源可以追溯到上古的典籍——《尚书》：“人有小罪，非眚，乃惟终自作不典；式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾；适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”(汉孔氏传：汝尽听讼之理，以极其罪，是人所犯亦不可杀，当以罚宥论之。)[3]宋代人的解释十分浅近：“眚者，过误也；终者，不改悔也。”[4]《尚书》作为中国古代占统治地位的儒家经典，告诫立法者和执法者要首先注重惩罚犯罪的动机，而不是其结果。这种思想对于后代的法制影响十分深远。由于有关秦汉时期的法律简牍的发掘和整理，目前我们已然可以确定“先自告，减其罪”是秦汉时期刑事司法的一般原则。《二年律令》(西汉吕后统治时期颁布)之《告律》规定：“告不审及有罪先自告，各减其罪一等；死罪黥为城旦舂。”因此，秦汉时期是中国古代自首的法律制度的确立时期。汉代律令对自首的相关限定与唐宋时期的立法似有异曲同工之处。如对累犯盗贼的惩处，《二年律令》之《具律》规定“城旦刑尽而盗臧(赃)百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市”；如对严重违反社会伦常和等级的犯罪，《二年律令》之《告律》规定：“杀伤大父母、父母，及奴婢杀伤主、主父母妻子，自告者皆不得减。”[5]对于汉代“先自告减其罪”的论断是在驳正唐代经学家颜师古对《汉书》的注疏的过程中确立的。因为根据汉书的颜注，我们极易得出“先自告除其罪”的结论。汉文帝时，丞相张苍、御史大夫冯敬奏言，建议减免肉刑，重罪代之以死刑：“当斩右止及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。”颜师古注曰：“杀人先自告，谓杀人而自首得免罪者也；……杀人害重，受赇盗物，赃污之身，故此三罪已被论名而又犯笞，亦皆弃市也。”[6]汉武帝时期，衡山王刘赐谋反，其子刘孝自告并告发参与谋反者枚赫、陈喜等人，结果是衡山王自杀，刘孝以“先自告反，告除其罪”。颜师古注曰：“先告有反谋，又告人与己反，而自得除反罪。”[7]按照颜师古的注疏，汉代的法律规定杀人罪和谋反罪皆可通过自首得到完全的免除，杀人自首者如果再犯笞罪，构成累犯时，才处以弃市的死刑。汉律的原始文本已然散逸，若不是汉简的出土，《汉书》的颜注自然会是我们探逸汉代法律的重要资料。而颜师古在唐代堪称一代硕儒：“其先本居琅邪，世仕江左”；其祖父颜之推“历事周、齐。齐灭，始居关中”。其父颜思鲁“以学艺称，武德初为秦王府记室参军”。颜师古“少传家业，博览群书，尤精诂训，善属文。”唐太宗践祚，擢拜中书侍郎[8]。可以想见，在颜师古所处的时代，汉代《二年律令》的简牍恐怕早已深埋地下，即使硕儒亦不得见闻。颜师古对《汉书》的注疏必定是唐初权威的官方学术，是设法立制的重要参考。《四库全书总目·唐律疏议提要》中指出“《唐律》一准乎礼”。唐代立法时的经学和礼学底蕴自不待言。因此，我们有必要以此为前提来解析《唐律疏议》和《宋刑统》中“自首者，原其罪”的法理内涵。尤其是对律文中“原”字的解读。
      《唐律疏议》及《宋刑统》)卷五《名例律》规定：
      诸犯罪未发而自首者，原其罪。[疏议：过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原。][9]
      《说文解字》卷一一下(239页，江苏古籍出版社，2001年)对“厵”(原)字的解释：“灥，水泉本也，从泉出厂下。”同书卷九下对“厂”字的解释是“山石之厓巖，人可居，象形。”(193页，江苏古籍出版社,2001年)从“原”字的本意所引申出来的意思必然首先是“免除”，即恢复囚徒或犯罪者原来的自由身份，有“原谅”、“赦免”之意，而不是“减轻”。而见于其他经学家和史学家注疏的“原”字与《说文解字》十分契合。如唐章怀太子李贤注《后汉书》：汉中张鲁政权规定“犯法者先加三原(注：原，免也)，然后行刑。”[10]可见，在唐代前期的语文中，“原”通常就是免除的意思，用在《唐律疏议》中也概莫能外。《唐律疏议》所确立的自首法律的基调与秦汉显著不同，这与当时经学家的注疏有着必然的联系。则《唐律》和《宋刑统》原文的主旨不是减轻而是免除处罚。《唐律》和《宋刑统》是立法的准则，司法的权衡。如神龙年间(705年-707年)的《散颁刑部格》规定：“私铸钱人，勘当得实，先决杖一百，头首处尽，家资没官；从者配流。……其铸钱处，邻保处徒一年，里正、坊正各决杖一百。若有人纠告，应没家资，并赏纠人。同犯自首告者，免罪，依例酬赏。”[11]以上是一条加重力度打击铸钱罪的格文。“自首者，原其罪”的原则在应用未必意味着刑罚的减轻，其功能主要是以免罪和酬赏为诱饵来瓦解犯罪团伙。由于当时的刑侦技术和缉捕机制不够发达，这种原则也有利于揭发犯罪。“自首者，原其罪”的原则还被明清法律所承袭，影响深远。《明律》规定：“凡犯罪未发而自首者，免其罪，犹征正赃。”[12]《大清例律》称：“凡犯罪未发而自首者免其罪，若有赃者其罪虽免，犹征正赃。”[13]
      正如汉代的自首法律可以以“先自告，减其罪”来概括其总体原则一样，唐宋王朝的自首法律则可以以“自首者，原其罪”来概括其总体原则，且直接影响了明清的立法。秦汉法律体系的主要思想来源是晋秦法家的思想，倾向于严刑峻法；唐宋法律体系的主要思想来源是齐鲁儒家，倾向于“先教后诛”、“三又(宥)然后制刑”、“德主刑辅”。(武树臣《中国法律思想史》，法律出版社，2004年版，第102～115，128～154页。)而唐初的硕学如颜师古者自然是倾向于儒学的。所以颜师古对《汉书》的注释，乃至长孙无忌对《唐律》的“疏议”，无不取法于儒家思想。因此，“自首者，原其罪”中的“原”字在唐宋立法者的思想里就是免除的意思。但是，这种立法思想和总体原则的差异并不影响其在对具体问题的具体对待。
      二、“自首者，原其罪”的刑事司法实践
      (一)对杀伤罪自首所体现的道义宽容与复仇正义
      杀伤罪是对杀人罪与伤害罪的简称，是《唐律疏议》和《宋刑统》规定的重罪。“杀人者死”是历代刑法中的通则，并在汉高祖入关施行“约法三章”以来，更加深入人心。唐宋律对此的立法更加细化，对杀人罪根据不同的情节分成七类：谋杀(指二人以上的合谋杀人，斩；未遂者，各依服纪当斩或流、徒)、故杀(犯者斩)、劫杀、斗杀、误杀(虽有意杀人，但所杀非所欲杀之人，流三千里)、戏杀(指本无杀人之意，但与被杀人作游戏而致人于死，徒三年)、过失杀人(没有认识和预料到而发生的意外致死，一般以赎刑论处)。法律尽管对杀伤罪做出了相对明确的规定，但在某些自首者所表现出的道义面前，皇帝的司法权会倾向于道德裁判，而不是法律裁判。皇帝司法权应用的最突出手段就是赦宥之权。
      唐人沈亚之所著的《冯燕传》讲述了唐代贞元年间(785年-805年)，游侠冯燕于滑州为军，与滑将张婴妻私通。一次适逢张婴醉归，其妻示意冯燕以刀杀之。冯燕怒张妻不义，杀之逃匿。张婴常殴妻，亲族乡党皆以为张婴杀其妻。法官、小吏于是以杀人罪收系张婴，笞箠百余，张婴“诬服”。法场上临刑前，冯燕高呼：“且无令无辜者死。吾窃其妻而又杀之……”滑州长官贾公以其状闻，并请求以其官印来赎冯燕的死罪，皇帝感其义气，下诏：“凡滑城死罪皆免”[14]。作者沈亚之主要生活在元和年间(806-821)，自云有同僚刘元鼎以此事语之。按照前述杀伤罪自首后“得免所因之罪，仍从故杀伤法”的规定，冯燕只能免除通奸之罪的处罚，而杀人罪仍然要按律论处。但冯燕杀人的结果是避免了一起妻杀夫的“恶逆”犯罪，且杀死了有杀夫之心的不义妻子，对构建“夫为妻纲”的社会秩序做出了贡献。冯燕在刑场上主动认罪，避免了冤杀张婴的错案，也避免了法官因“失入死罪”可能受到的行政处罚。综上，滑州长官贾公为冯燕上言请命，也在情理之中了。由于古代的刑侦技术有限以及司法机构的非专业化，肯定会在一定程度上存在自首而免除处罚的一些案例，且皇帝的司法权是最高的、绝对的，为一州的死刑执行的“曲赦”也并不超越制度。北宋初年，亦有为义气报私仇杀人而归罪自首者。当时，相州百姓张某杀一家六人，“诣县自陈，县以上州。”知州张洎诘之，曰：“某家之姻贫困，常取息少，有所负，被其诟辱。我熟见而心不平，思为姻家报仇，幸毕其志，然所恨，七口而遗其一，使有噍类，私雠已报，愿就公法。”且曰：“姻家即某邻，苟不获盗，岂得安堵……我若灭口，谁当辨吾姻之不与谋，又孰与暴其事于天下？等死，死义可乎！”知州张洎曰：“吾将言闻上，免汝之死。”张某曰：“杀人一家而苟活？且先王以杀止杀。若杀人不诛，是杀人终无已。岂愿以一身乱天下法哉！速死为幸。”张洎嗟叹数四，卒案诛之。史称：河朔间多传其事[15]。上述案件是传统的道德和日益健全的法制在处理杀人自首案件时的冲突表现。《唐律疏议》和《宋刑统》卷一及一七规定：“十恶”之五曰不道。一为杀一家非死罪三人(或支解人)，共犯者皆斩，妻子流二千里。相州百姓张某出于为姻家复睚眦之仇的私心，抑或出于仇富的心理，杀其一家六口，几至灭门，其行为已然罪在“十恶”之条，虽然有自首归罪的表现，于法仍然不得原、减，从其自白的话语中，他本人也知道法理如此。但身为知州的张洎居然有为其“上请”求得减刑的机会，足见当时的道义对杀人自首者的宽容情结。
      为复私仇之“义”而杀人者自首归罪，尚有减轻或免除死刑的机会，那么在中国古代的道德范畴内，为父母复仇似乎成了天经地义。朱熹在注释《孟子》时重申了“父子有亲、君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友有信，此人之大伦也”[16]。在“五伦”之中，“父子有亲”居其首。《礼记·曲礼上》也宣扬为父兄和挚友复仇，且以为父亲复仇为其首要准则：“父之仇弗与共戴天，兄弟之仇不反兵，交逰之仇不同国”。道德与经学必然一致，而其与法律之间冲突的焦点就是因复仇(尤其是为父母复仇)而引起的杀伤案件的处理。唐代虽然有严格的法律限制复仇行为的发生。但先秦、两汉传统中的复仇情结依然广泛存在。如唐代李白在《秦女休行》中歌颂复仇的烈女“手挥白杨刀，清昼杀仇家”，更加畅快的是“素颈未及断，摧眉伏泥沙。金鸡忽放赦，大辟得宽赊”[17]。在《东海有勇妇》的古诗中，李白歌颂了“捐躯报夫雠，万死不顾生”的烈女：“割此伉俪愤，粲然大义明”，后来“北海李使君，飞章奏天庭；舍罪警风俗，流芳播沧瀛。”[18]经典的训诫和李白的诗歌所体现出的思想就是复仇是合乎当时的道德的，且应该得到地方长官的同情和皇帝司法权的支持。所以，一般见于文献的复仇犯罪，都有犯罪者“束身归罪”的自首情节，都以道德力量拷问司法制度和法律规定的盲点。从文献上看，东汉和唐初对复仇者或杀焉或否焉，莫衷一是，但总体趋势上是逐渐宽容的。唐代有成熟的律典《唐律疏议》颁布，因此，关于复仇案件的讨论甚嚣尘上。武周年间，同州下邽人徐元庆之父爽为县尉赵师韞所杀，“卒手刃父仇，束身归罪”，当时的谏官陈子昂建议诛之而旌其闾，且请“编之于令，永为国典”。这是法制史上第一次关于因复仇杀人而后自首情形的立法。后来到了唐宪宗时，柳宗元在《驳〈复仇议〉》中批评了上述立法：“诸其可旌，兹谓滥，黩刑甚矣；旌其可诛，兹谓僭，坏礼甚矣”，会造成“趋义者不知所以向，违害者不知所以立”的后果[19]。且在唐元和年间(806年-821年)确立了复仇案件的处理通规。元和六年(811年)九月，富平县人梁悦为父报仇杀人，自投县请罪，宪宗敕决杖一百，配流循州。史官职方员外郎韩愈上《复仇议》，认为：“复仇据礼经则义不同天，徵法令则杀人者死。……宜定其制曰：‘凡有复父仇者，事发，具其事申尚书省集议、奏闻，酌其宜而处之，则经、律无失其指矣’”[20]。这里的“酌其宜”必定是指考察犯罪和自首的情节。众多史料证明，韩愈的主张在后世得到了大力推扬，尽管皇帝和高级官僚“集议”的结果往往不是复仇者完全免罪，但亦无就戮者。而是按照制度同“情理可愍”的案件一并奏裁，而刑罚的轻重完全视情理而定(有时是减死从流，有时获释)，即考虑案件的情节、当事人的刑事责任能力、经赦宥与否等因素。这种莫衷一是的状态在北宋后期得以改观，并逐渐形成定制。宋徽宗政和五年(1115年)立太子时又下赦书，知兴仁府夏鳍奏议认为：复仇者“情理可愍，奏裁多免流配；若遇赦则不复奏裁，即作斗杀情理(可愍)减等流配”，造成了复仇者遇赦为不幸，不遇赦奏裁反为幸的现象，轻重失序。宋徽宗认为言之有理[21]。可见，只有通过皇帝和三省的高级官员的“集议”，复仇者才可能被免除死刑，否则，基层司法官员的权力有限，仅能够在遇赦时按照“情理可愍”的原则减死从流，其情理之中自然要考虑到是否自首的因素。宋徽宗以后，复仇案件的奏裁率大为增加，褒奖有时甚至大于惩戒，甚至在南宋孝宗年间(1163年-1174年)有因其母亲墓室被盗，杀盗贼后自首者而被完全免罪的案件。名儒、吏部员外郎王宣子之母葬于山阴(今绍兴)狮子坞，其墓室为盗所发，盗贼被判徒罪，黥隶于他州钤辖司军中，王宣子弟王公衮潜而断盗首，自陈于有司，王宣子欲以纳官的方式为其弟赎罪，事下中书门下，其商议的结果是：“则公衮之杀是贼，协于义而宜于法者也。”孝宗从其议，原公衮罪而不许王宣子纳官赎罪。其后，乾道年间(1165年-1174年)，王公衮为敕令所删定官，孝宗顾谓左右曰：“是非手斩发冢盗者乎？”意颇喜之[22]。
      (二)对杀伤罪自首的司法实践
      (1)对告尊长杀人案的灵活处断。如前所述，《唐律疏议》和《宋刑统》中有限制卑幼告发尊长的种种立法，如果卑幼告发尊长自身要获罪，其所告发的尊长以自首论，通常会被免除处罚。然而，上述原则被昏聩的官员不问情理，胶柱鼓瑟地执行，往往显失公平。如宋真宗年间(998年-1023年)，同谷县民句知友被其妻张氏缢杀，其儿媳杜氏借归宁之机将事情告知其父，杜父向州官告发，当时的知成州刘晟、推官时群、录事参军孙汝弼等判杜氏“告其夫父母，罪流三千里，仍离之，张同自首，原其罪。”后来，转运司移案邻州，判张氏“准律处斩”，杜氏无罪。大理寺劾刘晟等罪，认为当赎金，真宗诏曰：“牧民之官，用刑乖当，一至于此”，特命停官，以其事“戒饬诸道”[23]。仔细推详，刘晟等的荒谬判决，竟然符合《宋刑统》。《宋刑统》卷二四《斗讼律》规定：“诸告周亲尊长外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年；其告事重者，减所告罪一等。”其条之“疏议”曰：“……依《名例律》：‘并相容隐，被告之者，与自首同。’”《宋刑统》卷五《名例律》：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”(原注：即遣人代首，若于法得相容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法。)张氏杀夫，按《宋刑统》卷五《名例律》已入“恶逆”之条，但“恶逆”之罪居“十恶”之四，“谋叛”居“十恶”之三。《宋刑统》卷二三《斗讼律》规定：“谋反、大逆及谋叛以上，皆为不臣，故子孙告亦无罪，缘坐同首法，故虽父祖，听捕告。”即“恶逆”犯罪不属于卑幼告首尊长而卑幼可以免除刑事责任的犯罪之列，而恰恰属于“其告事重者，减所告罪一等”之规定的约束范畴。按照上述四条法律的逻辑推理，刘晟等的判决并无错误。刘晟等人的“用刑乖当”主要是违背情理，而不是《宋刑统》。《宋刑统》及其所承袭的《唐律》本身就有与人情龃龉之处，法官只有在守文的同时，关注人情才能使事理周全，灵活地运用和理解法律才能对上述一类杀人自首案件做出合理的处断。但从中国古代的立法精神上看，法律是君主意志的体现，名义上是皇帝的言命，在中央政权运行正常的情况下，地方和基层法官只能守文，如果以为事有疑难，只能上请。在上述案件中，若不是大理寺的审核和皇帝的主动过问，铸成判决荒谬的错案也是极有可能的。类似案件又如宋仁宗年间(1023年-1064年)，开封府百姓冯怀信曾纵火，又以刃胁迫其妻入邻家窃果，其妻惧而告发其罪。开封府奏道：“准律，告夫死罪当流，而怀信乃同日全免。”宋仁宗曰：“此岂人情耶？”乃诏冯怀信杖脊刺配广南牢城，其妻特释之[24]。