客观归责理论

来源:岁月联盟 作者:林东茂 时间:2014-10-06

  为病人制造利益的医疗行为,在评价上也应该与运动领域相同。在绝大多数的情况下,医师为了保住病人性命而摘除器官或截肢,病人及其家属都会感激,鞠躬致敬,而不是怒火升起,要求医师给个交代,逼问手术的正当理由(找寻阻却违法事由)。


  救护车、消防车、工程救护车、追逐嫌犯的警备车能够提供更高的社会利益,所以我们容许它们制造更大程度的危险。这类执行勤务的车辆,可以闯红灯、超速、逆向行车、危险蛇行、行使路肩等等。假如发生事故,除非有恶意或显然的重大疏忽,否则都不被归咎。


  (六)礼俗与经济活动


  宴席之上,常常因斗酒伤身或出了乱子,也可能闹出不胜唏嘘的悲剧。台北市的一位新郎,在喜宴上喝了一些酒,几小时后,脸色发黑,死于尚未卸妆的新娘怀抱,繁华瞬息落尽。[11]喜宴上劝酒的人,是否成立过失致死罪?答案当然是否定的。尽管客人知道新郎的酒量不好,但劝饮的行为合乎礼俗,是在可受容许的范围内,所以,新郎之死不可归责于贺客,只能归责于天命。


  台北县平溪乡的元宵节惯例,是放天灯祈福。如果天灯掉地引发火灾,放天灯的人是否成立失火罪?答案还是否定。放天灯固然隐含危险,但既然是政府部门所鼓励的习俗,这个危险就在可受容许的范围内。凡是可受容许的危险,等于没有危险,结果的发生就不能归咎这个可受容许的危险。同理,台南县盐水镇的元宵节放炮,如果炸伤了游客,也都不被归责。这类为了驱邪、为了祈福、为了娱乐、为了观光、为了商业利益、为了驱赶人类不甘寂寞的心等等所进行的种种带有危险性的活动,既然都在礼俗上被容许,就必须接纳因此所可能引发的事故(已经不能说是意外了)。


  许多经济活动带有一定程度的危险,例如卖汽油、卖火柴、卖刀械、卖棒棍、卖农药等等。依照经济交易的惯例,或对于消费者的合理信赖,这些危险都是受到容许的。如果有人买刀行凶,买农药下毒杀人,或买汽油纵火,除非有特殊情况发生,[12]否则店家都不可被归咎。这种经济交易的合理信赖,概念上与前述交通领域上的信赖原则几乎相同。


  五、危险行为导致结果发生


  (一)因果流程的常态


  一个行为制造不受容许的危险,这个行为与结果的发生虽然有事实上的关联性,但还要再问,因果流程是否常态?


  因果流程如果不是常态,而是反常,那么结果的发生即是偶然,是一种意外。意外而出现的结果,不能归责于行为。例如:车祸伤员住院,死于医院火灾,不可将死亡结果归咎车祸肇事者。肇事者只成立过失伤害罪,而非过失致死罪。再举例说明:道路施工不慎挖断119电话线,患者家属无法拨打求救电话,以致患者延误就医而死亡,死亡结果不能归咎挖断电话线的行为。姑且认为挖断119电话线是制造不被容许的危险,但稍有常识的人应该知道,将患者送医的方法有好几种(出租车是另一种方法),打求救电话只是其中一种。何况除了有线电话之外,手机如此地普及,也可以直接拨打119。总之,挖断电话线对患者不能求救而死亡的结果而言是一种意外。


  行为如果明显升高危险,几乎可以肯定地回答,行为与结果的因果流程属于常态,行为人可以被归咎。酒后飚车,是明显的升高危险,车祸的发生几乎可以归责这个危险行为。护士知道患者有药物过敏的病史,既不进一步了解,也不征询医师,就对患者施打显影剂,以致患者过敏性休克而死亡,这是明显升高患者的生命危险,死亡结果应该归责于护士。


  危险行为与结果之间,如果关联性很高,结果应归咎于危险行为。例如:意在杀人,推人落桥,此人不死于溺水,而是撞桥墩死亡,死亡结果应归咎于推人的危险行为,因为有桥即有桥墩,从桥上摔落,即使善泳者也很可能撞上桥墩而死。再例如:汽车出租业者,将轮胎沟纹已经磨平的汽车出租,租车人在雨天开车打滑,撞死路人,这死亡结果应该归咎汽车出租业者。理由很简单,轮胎沟纹磨平,意味着汽车的安全出现重大危机,因此而发生车祸的可能性很高,不是偶然。


  升高风险的一个真实个案是:货车司机与骑脚踏车的醉汉之间未保持一公尺的安全间隔,以致骑单车的醉汉跌入货车后轮,被辗压而死。鉴定指出,即使保持安全间隔,醉汉也很可能跌入后轮。德国联邦最高法院认为(BGHSt 11, 1),货车司机不成立过失致死罪。判决大意是:如可以确定,遵守交通规则的行为不会发生事故,那么才可以判断,不遵守交通规则是发生事故的原因。换言之,在特殊个案上,即使遵守交通规则,也很可能发生事故,那么对于未遵守交通规则的行为,没有理由责备。


  依风险升高原则,如果遵守规范有可能避免结果的发生,那么未遵守规范的行为,是升高了被害人的危险,因而可被归咎。在前述货车的案例中,尽管难以肯定保持安全间隔有用,但有可能因为注意安全间隔而让醉汉活命的机率增加。不遵守安全间隔的规定,已经跨越了法律所划定的危险极限,也就是升高了被害人的生命危险,所以死亡结果应归咎于升高风险的行为。


  (二)规范的保护目的


  危险行为即使与结果的发生有关,但是,假使这个结果不在规范的保护目的之内,依然不可归责危险的行为。德国教科书上常见的例子是脚踏车骑士案:两个脚踏车骑士夜行均未燃灯,前后而行,前行者与迎面而来的脚踏车骑士对撞。如果后行的骑士点灯,应该不会发生。这个后行的骑士,应否被归责?答案是不能被归责。要求脚踏车夜行必须燃灯,规范目的是为了避免骑士自己与他人对撞,而不是要求骑士去照亮别人,保护别人,避免别人发生事故。[13]所以,后行的骑士没有点灯,虽然制造不被容许的危险,但是基于规范目的不相关理由,不能将结果归责于不点灯的行为。


  再如,喝酒开车虽有不被容许的危险,但也享有先行权,若有人违反交通规则(如闯红灯),而与酒驾者碰撞,这事故不应该归咎喝酒开车的人。禁止酒驾,是为了防止交通上的公共危险,而不是防止公共危险以外的状况。酒后开车而与闯红灯的人碰撞,并非禁止酒驾的规范目的。同理,无照驾驶是在制造不被容许的危险,但是,无照驾驶者如果与闯红灯的车辆互撞,不能归责于无照驾驶。这个互撞的事故,与无照驾驶的规范目的不相干。禁止无照驾驶,是为了排除交通上的不安。无照驾驶虽有潜在的交通危险,但闯红灯则是制造更明显、更具体的交通危险;碰撞的事故,应该归咎于破坏更具体规范的人。


  六、因果流程在构成要件的效力范畴内


  有些个案,行为人虽然制造了不被容许的危险,而且也引发了结果,但是,如果危险与结果间的关系,不在构成要件的效力范畴内,那么结果的发生,仍然不可归咎危险行为。这些情况包括:参与别人故意的危险行为、属于专业人员的负责范畴。


  (一)参与他人故意的危险行为


  参与他人可以自由负责的自我危险行为,如贩毒给人,使用者死亡,毒贩是否另外成立过失致死罪?又如:妓女患有性病,清楚告诉嫖客,嫖客坚决贪欢,感染性病死亡,妓女是否成立过失致死罪?


  德国学说与实务大致认为,前述的毒贩与妓女,不成立过失致死罪。不成立的理由还存在学说上的争议。[14]依我看,当事人清楚知道可能的危险性,出于自由意愿,决定自己的危险行为,这种形同自杀的危险行为,不在刑法的规范目的内,已经逾越了过失致死罪的构成要件效力范畴。


  如果乘客催促司机开快车,司机肇事致人死亡,事故应否归责于乘客?答曰:不可。乘客虽然唆使司机从事危险行为,而且在因果流程的常态下发生事故,但这个因果流程的实现,属于司机的掌控,而不属于乘客。司机知道超速的危险性,可以自主决定是否超速、要如何超速。危险结果的实现,完全由被催促的司机所掌控。过失致死的构成要件,在效力范畴上不及于这种案例。同理,为车主改装汽车或机车,加大马力,车主飙速死亡,同样不可归咎改装的危险行为。


  (二)属于专业人员的负责范畴


  危险行为实施后,负责处理危险结果的人若发生不幸,可否归责制造危险的人?例如:消防队员在救火行动中罹难,是否可以归责于纵火者?又例如:追逐嫌犯的警察不幸车祸丧生,嫌犯是否过失致死?纵火者与嫌犯对于不幸的结果都不必负责。理由如下:1.专业人员依其职责,有监督危险源并加以排除的责任;2.专业人员基于自由的意思决定,从事危险行业;3.危险行业被多付了钱(危险津贴);4.制造危险的人(如不慎引起火灾),若顾及救难者的意外而可能被归咎,则宁愿以己力排除危险,容易形成更大的灾难,这将受非法秩序所期待。


  从前述说明,不难回答这个案例:甲夜间驾驶大货车,后灯不亮,被巡逻警车拦下。为防追撞,警员在货车后方摆放闪光灯,开罚单后,要求甲前去修护厂将后灯修好。不料警员收起闪光灯,甲发动货车准备离开,被后方的汽车撞上,汽车司机死亡。死亡结果应归责于何人?


  夜间行车,后灯不亮容易引起追撞,所以是一个危险。这个危险也引发了追撞,导致汽车司机死亡,但这起车祸不能归咎货车司机。[15]理由是:后灯不亮的危险被交警发现,并加以处理,交警就有了监控危险源的义务。且车祸发生时,交警尚在监控危险源的现场,对于此一危险所引发的结果,应归咎交警。交警受过训练,知道如何监控危险,才不致于演变成实害。交警理应将巡逻车停在违规车辆后方,并跟随在后,或适当地指挥交通,以避免追撞。案例中的交警没有如此处理,所以应该被归咎。


  七、结语


  无论过失犯或因果关系的判断,都可以运用客观归责理论或相当因果关系说而得到合理的解决。对于大多数的案例,运用这两种理论,所得到的答案都是一样的。但是,也有很少部分的案例,答案会有不同。降低危险的案例最为显然。依照客观归责理论,降低危险是可受容许的危险,等于没有制造危险,结果的发生不能归责于可受容许的危险。以相当因果关系说处理降低危险的案例,对于行为人比较不公道。行为与结果之间,将被认为具有重要的关联性(如奋力推人是造成被害人受伤的关键原因),行为人只能在违法性的判断上找寻不受处罚的理由。


  客观归责理论面临的批评之一,是因其“名为客观,其实主观”,似乎名实不符。客观归责理论是在客观的构成要件上解决因果关系,但是,这种客观的判断往往涉及行为人的主观认知或特殊认知。


  举一个例子说明。如果有人买药回去自杀,死亡结果不能归责于卖药的人。卖药的人可以主张信赖原则,或主张业务上的中性行为而排除过失。可是,当特殊情况出现,药房老板有了特殊的认知,就必须提高警觉。例如:当一个妇人走进店里,神情哀凄,用绝望而且怪异的语气询问,什么农药最毒,喝下去最快死?老板就应该拒绝交易,否则就有过失。老板不能信赖这个妇人买最毒的药会正常使用,不能主张业务上的中性行为而排除过失。同理,在店门口遭到老公毒打的妇人,杀气腾腾走进五金行,要买一把锐利的钢刀,店员应当出售这一把刀吗?店员还可以信赖这把钢刀是要回家杀鸡用吗?行为人主观的认知,也成了客观归责的要素。显然,客观归责理论并不是纯粹的客观。


  依照罗克辛的说法,在犯罪理论体系上,客观归责理论属于目的理性体系的一部分。目的理性体系本来就是新康德学派思想的充分表现,[16]要把价值判断充分运用在客观事物的评价上。所以,客观事物的主观化,无足为奇。


  一阴一阳之谓道。概念上,客观属于“阳”,主观属于“阴”。阴中有阳,阳中有阴;阴阳相济,方得治道。事物的本质即是阴阳相济,是动态的平衡。法律的本质亦复如是,正所谓“大道至简”。


【注释】

[1]并非所有结果犯都有因果判断的难题,如窃盗就没有。

[2]答案应该很清楚。如果被害人平日没有心脏疾病的问题,心肌梗塞是突发的,对于行为人而言,死亡就是一种意外,只能成立伤害罪,而不成立伤害致死罪。

[3]例如:陈兴良与周光权两位教授在《刑法学的现代展开》一书中(2006年),关于客观归责理论的学说史、基本内容、借鉴意义,已有详细的介绍与说明,很多大陆学者对客观归责理论的论述也相当深入,有些可能是以该理论为博士论文主题,这里不一一引注。

[4]这是发生在台北的真实事件,参见《中时电子报》2009年5月13日。

[5]应该如何判断相当因果,德国通说也是采取客观事后的判断。法官立于客观观察者的立场判断,此观察者拥有一般人的知识,而且也拥有行为人的特殊认知。举例说明,甲劝乙到交通混乱的市区散步,乙散步中被车撞死。甲劝乙散步,并非乙死亡的相当条件,因为普遍的、谨慎的观察者,都不会认为市区散步会有飞来横祸。可是,如果甲知道有人准备杀乙,也知道准备杀害的地点,却劝乙去那个地点散步,乙被杀,甲劝乙散步就是乙死亡的相当条件(成立帮助杀人罪)。理由是,甲在这个情况里,拥有行为人的特殊认知,知道此时劝乙去特殊地点散步,对乙的生命非常危险。

[6]这对故意犯而言是指行为并没有完全实现构成要件,所以只成立未遂。

[7]如果升高小孩的危险,造成小孩死亡,死亡结果可以归咎推人之举。不过,还要进人违法性与罪责的检验,因为涉及阻却违法或阻却责任的问题。这可依避难过当的法理,评价为欠缺罪责,不构成犯罪。

[8]依照相当普遍的说法,得病人同意的侵入性医疗,是伤害的构成要件该当,但阻却违法,理由是紧急避难、业务上的正当行为。至于告知后同意,依我看,表示医师已经善尽医疗伦理上的责任,足以支撑业务上正当行为的合理性。告知后同意,不是独立的阻却违法事由,而是业务上正当行为的重要内容。

[9]违反交通规则的人,能否主张信赖原则?德国不少实务判决认为不能主张。不过,这意见并不正确。有不少个案,违反交通规则的人对于车祸的发生无可归咎,例如:酗酒开车的人也有先行权,若有人闯红灯与之互撞,即使清醒之人也无法避免,车祸的发生只能归咎闯红灯者。参见Roxin, Strafrecht AT, Band I, 2006,§24, Rn. 24(S. 1071)

[10]台湾地区彰化大业大学“生物产业科技学系”系学会连续举办了几年的大胃王比赛,2008年10月24日发生意外。一名学生在比赛吃馒头时,噎住食道与气管,送医后不治而亡。医师表示,进食狼吞虎咽,容易造成呼吸道阻塞缺氧致命,也可能引发血压不稳、心脏与血管神经变化,引发脑部病变或突发心脏病猝死的风险。

[11]参见《台湾自由时报》2009年5月25日。

[12]例如:五金行门前发生激烈打斗,鼻青脸肿的某人冲进店里,要买一把利刃,老板不应该卖刀。

[13]前引[9]Roxin书,§ 11, Rn. 85(S. 391).

[14]认为不成立犯罪的理由,包括社会相当性、得被害人承诺。但通说并不认为生命的危险可以经由被害人的承诺予以合法化。参见Schroeder, LK-StGB, 1994,§16, Rn. 179 f.

[15]但是,德国联邦最高法院的判决认为(BGHSt 4, 360),货车司机成立过失致死罪。这判决遭到不少批评,参见Maurach&Zipf,Strafrecht AT 1,7. Aufl.,1987, S. 253;前引[14]Schroeder书,§ 16, Rn. 24.

[16]前引[9]Roxin书,§7, Rn. 27 ff(S. 206).

图片内容