公共行政民营化的宪政分析

摘  要：公共行政民营化作为公私合作社会治理新举措，是近年来研究的新领域，它涉及到宪法保证的民主、公益以及基本人权，但是宪法中并没有直接的规定。文章通过宪政的视角来分析考察它的合宪性及正当性，以期有助于推动民营化法律制度的建设。
 关键词：公共行政；宪法；民营化
 
 一、公共行政民营化的合宪性
 对公共行政这一传统的属于公法调整范围的行政进行民营化的改革与实践，是对传统的公私法调整范围的一种挑战，民营化的逐渐的展开，涉及的范围的扩大必然的引起社会对其本身的正当性、合理性产生怀疑，它不仅仅是一个法理上的问题，更是一个宪政上的问题。
 公共行政民营化实际涉及到的是以前由政府经营管理的公益事业是否可以由私人经营这一宪政的问题。宪法作为我国的根本大法虽然没有直接规定可以推行民营化，但它也没有明文禁止在传统由政府所管理经营的行政领域推行民营化。法律有一定的稳定性和滞后性。随着经济社会加速发展，给传统的公共行政带来了巨大的冲击，一系列问题如雨后春笋般涌现出来。1996年山东省的“治安承包”作为一种新兴的治安管理模式把公共领域的创新---民营化带进了我们的视野。随后在几年间，这一举措便迅速的在河南、陕西、江苏、浙江等地蔓延开来。然而，由于中国没有完善的法律体系和比较健全的行政民营化的研究，使得治安承包这一问题至今一直都存在争论。中国的法律是继承的大陆法国家的法律，中国坚持的是成熟一个开放一个的政策，公共行政的民营化在中国是一个新的事物，在缺乏相应的规则的调整下无疑变成了一个不可逃避的难题。虽然各个国家的国情不尽相同，却存在相类似的理论基础。公共选择理论主张没有任何理由证明公共行政必须由政府机构来提供，摆脱困境的最好办法就是打破垄断，建立竞争。政府应该把管理和提供服务等具体操作相分离，应该针对公共服务的不同性质特点采取不同的管理方式。民营化涉及到公益和人权保障，按照宪政原则的逻辑起点国家权力虽源自公民权利，国家权力由公民通过契约的形式授权给国家机构，国家机构的设立为为了更好的保护公民的权利。权力最终又会回归权利，而国家，政府是通过契约而建立，其目的是通过这一组织更好的实现全体民众的“公益”，公共行政作为实现这一目的的一个重要手段与工具，理所当然应当回归到权利起点，公共行政不应当仅仅由政府亲力亲为，也可以由“社会”来承担实施，但政府必须有相关的监管保障其运行。而法律作为契约的具体的条文规范，所反映的是社会的“公共利益”,宪法就是其核心与根本，把公共事务交由社会，私人机构来承担—公共行政民营化便具有了宪法上的合理性与正当性。
 二、公共行政民营化的宪法理论发展
 自上世纪70年代末期，公共行政民营化在欧美国家兴起，并迅速发展起来。民营化缩小政府成本，改善服务质量。但是大多数公法学者存在着一种担心认为，从公私法的调整范围来看，公共行政事业的本质和核心应该属于政府。在公法学者看来，民营化就是转让公共财产或者说就是放弃政府所本应负担的公共义务，而这些都与政府本身存在的合法性格格不入。因此，从某种角度来看，公共行政民营化实际涉及到政府公益事业能否由私人经营的宪政问题。
 在19世纪70年代末期国家经济萧条的风日浪尖上，缓解国家经济困难以及引导国家公共事业良性发展的民营化政策自然找到了正当性理由，公共事业必须由政府掌握的传统宪政原则在英美等国家实践中被渐渐突破，并扩展到监狱管理与社会治安维护等传统的干涉行政领域内。发达国家的行政民营化实践表明，对公共行政民营化本身是否合宪的认识必须符合当时的社会背景下，不能是脱离现实社会的泛泛而谈。公共行政民营化有化公为私的风险，可能成为某些政府要员借机谋私的途径，因此公共行政民营化面临的巨大危险。从国外发达国家的民营化实践来看，存在不同程度的国有资产流失。我国作为转型国家，国有资产管理和监督制度建设还不完善，在市场经济建设过程中，出现了国有资产严重流失的问题。因此公共行民营化过程中必须有完善的法律体系作保障。除了完善行政法、经济法、民法与商法的具体操作制度，宪法改革也不可忽视。公共行政民营化意味着打破政府垄断，尤其是允许社会力量进入传统的公共领域，公共行政所执掌的权力由政府垄断转向民间分散，社会公众所共享、共用，即回到公权力的应然状态。民营化意味着可由私人部门提供公共服务，但这仅仅是提供选择性服务的一种途径而已，有竞争才能更好的促进提高服务质量。
 权力虽来源于权利，最终又会回归权利，权利才是本源性的。即国家机器逐步将回归民间，直至最终消灭。某项公共任务是否为公权力主体的特殊任务，必须依据特定时空下的具体法律秩序来决定。国家的政治、经济与文化发展状况在不同国家、不同时期是不同的。具体而言，国家可否将某项公共任务视为国家任务纳入管理，或者可否将该公共任务转由社会与私人负责，首先应解释宪法以及所有合宪法规范的规定才能决定。理论上一项公共任务由政府还是民间完成应该没有禁区，只要最大程度上实现公益就行---当然公益不能纯粹由政府或私人确定。“公益”的界定是一个宪法分权问题。当然，公共任务的完成不能仅仅考虑经济成本问题，还要综合考虑各方面公益的指标，如保障人权、促进民主以及减轻财政负担等。因此，在实现社会基本国策方面，立法机构往往具有一定的裁量空间，具有某种积极保障公民生存权并积极形成相关政策和制度的义务。但是，关于其具体的内容和实现的乎段，立法机关则可自由判断和选择。这就意味着，公共行政采取民营化的方式从宪法层面看属于立法机关的裁量范围，它往往归属于立法机关的裁量范围或者需要国家政策变动的考量。
通过这样的分析我们可以看出，国家或政府可以将自己原有的国家任务转给私人组织承担，在宪法理论上公共行政民营化似乎并没有禁区。
 国家行政任务选择不再采取全部拥有或退出的解决模式，国家与民间如果能够通过公私合作达到双赢的效果，那么公共行政民营化也顺利通过了宪法学上的检验，即国家借助私人来协助执行行政任务具备了宪法上的容许性。至少在涉及民生福社的公用事业与独占性企业范围内，采用私人合资或其他合作形态共同经营，应该不是宪法禁止的内容。如果有利于公益实现，实施国家行政任务原则上有形式选择的自由，不应只是狭义地理解为公法或私法形式选择，关于行政任务是否由国家自行单独执行还是借助私人力量协助完成，也应该包括在形式选择自由的范畴之中。在公私合作的情形下，国家也并未放弃公共任务的执行责任，只是国家直接执行还是间接执行公共任务而己。因此，无论是公权力委托、单纯业务的委托，还是借助私人参与公共建设投资，只要不违背现行法律秩序，并且委托机关仍然保留了监督与程序支配权限，那么仍然符合民主原则，不存在不合宪的问题。私人以基本权利主体身分参与执行行政任务，自愿性地通过契约签订或其他方式与国家合作是私人自由的权利形式，基本上也属于宪法允许的范围。当然，在实质民营化中，国家一旦完全放弃直接执行行政任务，把它们交给私人履行，不仅涉及公民的基本权利，还关系到公益的实现，需要有明文的法律依据。从法治国组织权限角度来说，委托私人行使公权力也必须有法律依据，即涉及法治国权限转移的制度性法律保留。