脱缰的野马（下）——从许霆案看法院的自由裁量权

　  一般说来，公开、透明和带有抗辩性的诉讼程序是遏制法官自由裁量权的有效机制。根据经验和常识，刑事法官在作出无罪判决问题上经常受到诸多方面的制约，而很难享有太大的自由裁量权。这其中当然有司法不独立、无权威以及法院倾向于追诉犯罪的问题，但也与法官要受到较为严密的程序控制有着密切的关系。例如，法庭审判程序具有规范定罪过程的功能；公诉方、被害方与被告方的同时参与可以促使法庭关注各方面的证据和事实；公诉方的抗诉机制足以令法庭在作出无罪判决方面显得格外慎重；无罪判决一律经过院、庭长审批和审判委员会讨论的惯例，对于法官的无罪判决也产生了明显的限制作用……

　  既然发现了法院在宣告无罪判决方面受到严格限制的原因，那么，我们对于法院为什么在量刑环节容易滥用自由裁量权的问题也就不难理解了。前面已经讨论过，中国刑事诉讼中不存在独立的量刑程序，量刑过程没有采取听证的方式，法庭根本没有给予控辩双方提供量刑情节、量刑意见并就此展开辩论的机会。结果，法官对量刑信息的获取可能是不完整的，也不一定是准确的。不仅如此，在现行司法制度下，出庭支持公诉的检察官将法院作出有罪判决视为公诉成功的主要标志，而对于量刑问题则很少给予认真的对待。可以说，与对定罪问题的高度关注形成鲜明对比的是，检察机关基本上将量刑问题视为法院自由裁量范围内的事项，无形之中认可了法院在量刑环节“独立行使裁判权”的正当性。可想而知，没有检察机关的强烈关注，而被告方、被害方对于法院的量刑裁判更缺乏有效的制约力，法院在量刑上就容易出现自由裁量权的滥用问题了。

　  第四，无论是在定罪程序还是在量刑环节，法院的裁判文书无法从实质上给出令人信服的理由，缺乏富有说服力的裁判推理过程，对于被告人及其辩护律师的辩护意见，要么拒不载入裁判文书之中，要么在没有给出合理的辩驳意见的情况下，就作出了拒绝采纳的结论。

　  作为司法理性原则的主要体现，裁判文书的说理是减少法官自由裁量权的有效机制。通过这种裁判说理，法官可以将其对案件事实的内心确信过程完整地展示出来，也使其对法律适用的裁判推理过程得到了充分表达。无论是控辩双方还是社会公众，都可以藉此了解法院解决控辩双方之争议的基本方案，以及这种方案究竟是如何产生出来的。特别是其诉讼主张没有得到采纳的一方，更可以通过了解裁判理由来审查法院拒绝采纳本方观点的正当性，并就法院采纳对方观点的合理性进行认真的思考。因此，相对于不说理的裁判而言，那种充分说明理由的裁判文书，更有利于遏制法官的私欲，令其克制自己的偏见和预断，使其根据经验、理性和良心作出判断，而放弃那种随机的、任意的和不可预期的裁判方式。

　  相反，假如法院的判决书既无法回应被告人及其辩护人提出的辩护意见，也难以回答法学界以及社会公众提出的一般疑问，甚至令人产生裁判逻辑违背经验和常识的印象，那么，该法院就可能已经存在自由裁量权的滥用问题了。其实，放弃判决说理的法院，通常会坚持一种强权主义司法哲学，将行使裁判权与任意行使裁判权等同起来，甚至将司法裁判权视为法院独享而不受控辩双方影响的“国家权力”。然而，法院一旦将司法裁判的权威简单地建立在“国家强权”的基础上，其公正性和公信力也就很难得到维持了。

　  第五，判决一旦遇到媒体、舆论的强大压力，一旦面对压倒性的反对意见，就容易产生无谓的动摇和无原则的妥协，从而轻率地通过上诉制度和再审机制作出重大改判，而这种改判仍然是在不公开、不透明、不说理以及缺乏抗辩性的情况下形成的。

　  在司法独立面临诸多挑战的环境下，中国法院经常会通过不公正的程序作出难以令人信服的裁判结论。然而，一旦面临外部的压力、批评和影响，在政治框架内处于弱势地位的法院，又会以另一种不公正的程序来纠正那种“社会效果不好”的裁判结论，并作出同样难以令人信服的新的裁判结论。这就在以下三个场合下都出现了自由裁量权滥用的现象：一是原来的裁判程序和裁判结果；二是启动纠正原审裁判的方式；三是改判的程序和改判的结论。

　  表面看来，外部对司法活动的强力干预意味着法院只能采取顺从和服从的态度，而难以有什么自由裁量权。但是，许霆案从无期徒刑到5年有期徒刑的重大改判，却表明了这样一种道理：法院越是享有不受限制的自由裁量权，其裁判活动受到外部干预的可能性就越大。这是因为，法院既然可以在没有正当理由的情况下作出第一种裁判结论，当然也可以在缺乏正当性的情况下作出第二种乃至更多新的裁判结论；外部的政治权威和公共舆论也相信，法院既然可以“依靠国家强力”作出一种难以令人信服的裁判，当然也可以继续“依靠国家强力”对这种裁判作出改正。这其实完全符合政治哲学上的一项规律：权力越是大到不受限制的程度，也就越可能受到更大权力的摆布。
 
 
 
 
注释:
  [1]参见（美）拉菲弗等：《刑事诉讼法》（下册），中译本，中国政法大学出版社2003年版，页1371以下。参见John Sprack, Criminal Procedure, eighth edition, Blackstone Press Limited, 2000，p. 330.
  [2]参见（德）Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》，中译本，台湾三民书局1998年出版，页470。另参见（德）托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，中译本，中国政法大学出版社2003年版，页145。另参见（美）菲尼、（德）赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度—美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，页352。
  [3]在许霆案引起社会各界广泛关注的情况下，最高法院的一位副院长就曾公开发表了对许霆案的看法。在他看来，许霆案属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果；许霆的取款过程和细节值得关注，要看钱是怎么取出来的，是否存在强行砸机取款，或者与金融机构内外勾结的行为。“从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑明显过重。”他比较赞成《刑法》第63条第2款规定，即在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经最高人民法院的核准。参见徐春柳：“最高法院副院长：许霆案一审量刑过重”，《新京报》2008年3月11日。
  [4]有关诉权制约模式与行政审批模式的比较分析，参见陈瑞华：《问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究（第二版）》，中国人民大学出版社2008年版，页49以下。