脱缰的野马（下）——从许霆案看法院的自由裁量权

　  三、量刑程序

　  一审法院不仅在量刑情节的认定上存在着滥用自由裁量权的嫌疑，而且整个量刑裁决的决策过程缺乏公开性、抗辩性和透明度，使得最终的量刑裁决结果没有形成于诉讼过程之中，而成为法官“办公室作业”以及法院内部行政审批机制的产物。换言之，整个量刑决策的程序没有对法官的自由裁量权形成有效的制约。

　  在定罪与量刑的程序关系问题上，目前并存着两大程序模式：一是大陆法国家的定罪与量刑程序一体化的模式；二是英美法国家的定罪与量刑程序分离化的模式。[1]中国采纳的是前一种程序模式，法院通过一场连续的法庭审理活动，既对被告人是否构成犯罪的问题作出裁决，又要对有罪被告人的量刑问题给出权威的结论。这种定罪与量刑程序一体化的模式固然在降低诉讼成本、提高诉讼效率、便利当事人诉讼等方面有着一定的可取之处，却对量刑决策过程的科学性和公正性造成了负面的影响。[2]在科学性上，这种模式无法保证法官全面获取与量刑有关的事实信息，难以就量刑的预期效果和风险进行准确的评估，容易导致法官在量刑决策上享有过大的自由裁量权。而在公正性方面，这种模式无法保证公诉人、被害方、被告方充分参与量刑决策过程，使得整个量刑程序变成法官单方面独断的决策过程，控辩双方无法提出并论证各方面的量刑情节，也无法就量刑结论发表意见，更难以对法官的量刑结论施加积极有效的影响。

　  许霆案的一审程序充分显示出中国现行量刑程序所存在的诸多问题。在广州中院的第一次开庭审理过程中，被告人许霆对公诉机关的指控并没有提出异议，辩护律师认为被告人构成侵占罪，而不构成盗窃罪。而在该法院的重新开庭审理过程中，被告人许霆对公诉机关指控的事实没有提出异议，但辩解称取款是为了“保护银行财产”,ATM机出现故障，银行也负有责任，辩护律师则认为本案“事实不清，证据不足”，被告人的行为属于不当得利，不构成刑事犯罪，要求法院根据罪刑法定原则作出无罪之宣告。在这两次开庭审理中，无论是被告人还是辩护律师，都没有就量刑情节的认定和量刑的种类、幅度提出明确的意见，法庭也没有组织控辩双方就量刑问题展开过任何形式的质证和辩论。控辩双方辩论的核心都是被告人许霆的行为是否构成盗窃罪的问题，而对被告人的量刑问题则完全交由法庭作出裁决。

　  而在广州中院的第二次开庭审理过程中，控辩双方就被告人许霆是否构成盗窃罪的问题进行了较为充分的交锋和辩论，以至造成庭审期间的延长。但是，无论是社会公众还是法学界人士，都对一审法院判处许霆无期徒刑的结论心存疑虑和困惑，甚至就连部分司法界人士也都认为“本案量刑过重”。然而，对于引起社会各界如此严重关注的量刑问题，一审法院仍然没有听取公诉方、被告方的意见，没有给予控辩双方进行辩论的机会，甚至就连作为本案“受害方”的银行，也没有机会出席法庭审理，就量刑问题当庭发表本方的意见。于是，法庭在经过对定罪问题的开庭审理之后，就通过阅卷、调查核实以及内部协调的方式，对量刑问题作出了裁决。当然，鉴于许霆案件引起全社会的广泛关注，在中国现行司法体制下，广州中院很可能向上一级法院进行了内部请示和汇报，在量刑结论上取得了广东高院的首肯，甚至还有可能通过广东高院向最高法院作出了进一步的请示汇报，最终的5年有期徒刑的量刑结论也很可能经过了最高法院的同意或者默许。[3]

　  表面看来，广州中院对许霆从原来的无期徒刑改为5年有期徒刑的量刑，是要经过层层请示和严格审批的。这一过程既有刑庭庭长、分管院长、法院院长、审判委员会的审批和讨论程序，也可能包含了向广东高院乃至最高法院的请示报告程序，最终的量刑结果也绝不是单个法官或者全体合议庭成员所能决定得了的。这似乎显示出法院在量刑结论上要受到诸多方面的制约，而难以滥用自由裁量权。然而，问题恰恰就出在这一秘密的办公室作业过程以及法院内部的请示报告制度上面。这是因为，法官们通过“办公室作业”的秘密决策程序，最多是通过查阅案卷笔录来获得与量刑有关的各种事实和信息，他们所获得的量刑信息既不全面，也难以保证其客观性。特别是在从轻处罚的情节与从重处罚的情节同时存在的案件中，法院通过这种秘密决策程序很难作出令人信服的量刑裁决。另一方面，在中国目前上下级法院之间无法保持内部独立的体制下，上级法院一旦发现某一案件引起社会各界的广泛关注乃至批评，特别是在某一案件的裁判引起党政部门或者某些权威人士关注的情况下，往往就会以妥协代替原则，以所谓的“稳定”、“和谐”代替了对法律规则的严格遵守。在这种背景下，法院上下级之间的内部请示和审批机制经常会造就出一种“人人觉得荒诞不经，人人却也无可奈何”的局面。换言之，某一量刑结果很可能出自某一权威人士的指示或暗示，却在合议庭、分管院长、审判委员会乃至上下级法院的非正式沟通过程中，得到准确无误的遵守。这当然不是单个法官或单个合议庭存在着滥用自由裁量权的问题，却很难不被认为整个法院系统在量刑问题上滥用了自由裁量权。至少，在这种奉行内部层层审批的行政决策体制下，自由裁量权滥用的问题确实是客观存在的。

　  法院依靠“办公室作业”和内部审批的程序机制之所以无法避免自由裁量权的滥用问题，还与诉权制约机制难以发挥作用有着密切的关系。所谓诉权，是指诉诸司法裁判的权利，也就是控辩各方可以通过行使程序上的申请权，来对法院的裁判权施加积极有效的影响。一般说来，一种诉讼形态的确立，可以为公诉方、被害方和被告方行使诉权提供有效的机会。在这种庭审程序中，诉讼各方既可以提出自己的证据，强调某一方面的事实情节，也可以对对方的证据、事实情节加以辩驳，诉讼各方还可以就案件的法律适用问题进行当庭辩论。由此，法庭可以获得来自不同方面的事实信息，了解诉讼各方就案件适用法律问题所持有的立场和态度。相反，那种依靠行政审批方式来制作裁判的程序，由于没有建立基本的诉讼形态，也没有确立最起码的司法听审机制，所以根本无法保障各方诉权的有效行使。法庭既无法全面、客观地掌握案件的事实信息，也无法对案件的法律适用问题作出准确的判断，而很难避免陷入偏执一端、固执己见的缺陷。[4]

　  在许霆案的一审程序中，法庭审理只是围绕着盗窃罪是否成立的问题进行了质证和辩论，而没有将量刑决策过程纳入公开、透明和抗辩性的法庭审理程序之中。无论是被告人还是辩护律师，在强调被告人不构成犯罪的观点和证据之后，客观上失去了作出量刑辩护的机会。从刑事司法的经验和常识来看，在这种定罪与量刑一体化的程序模式中，被告方一旦选择了无罪辩护，就不可能再提出要求法院“从轻量刑”或者“减轻处罚”的辩护意见。否则，过多地坚持从轻或减轻量刑的观点，必然导致其先前所作的无罪辩护意见受到严重的影响。有了这种顾忌，被告人及其辩护律师就只得专注于无罪辩护的展开，而不得不放弃对量刑辩护效果的坚持。但在中国现行司法制度下，法院要接受被告方的无罪辩护意见，无疑是极端困难的。被告方这种为坚持无罪辩护而不惜牺牲量刑辩护的做法，客观上造成量刑辩护的普遍不充分，在量刑的决策过程中诉权对裁判权的制约效果只能降到非常低的程度。

　  广州中院对许霆所作的幅度较大的改判，也没有给予公诉机关施加影响的机会。一般而言，出庭支持公诉的检察官只关心法院的定罪问题，而对量刑问题则普遍不予关心，既不提出旨在证明需要对被告人从重量刑的事实和情节，也不对被告方提出的旨在说服法院从轻或减轻量刑的情节加以辩驳。广州中院对许霆所作的从无期徒刑到5年有期徒刑的改判，就是单纯强调两项“酌定减轻情节”的结果。但是，对于这两项“酌定减轻情节”是否具有合理性，根据这量刑情节究竟能否得出判处5年有期徒刑的结论，公诉机关根本没有机会发表本方的意见。而根据笔者前面所作的分析，本案中所存在的大量足以支持对许霆从重量刑的情节，也同样没有为公诉机关所强调指出，更没有为法院所重视。公诉方在量刑情节的认定以及量刑结论的裁决方面，不仅完全陷入被动接受的境地，而且几乎达到了消极不作为的程度。其实，法院在量刑问题上经常出现滥用自由裁量权的情况，往往是跟检察机关在量刑上放弃公诉权问题有着直接联系的。

　  广州中院在量刑决策过程中还忽略了一个重要的程序环节，那就是作为“盗窃案受害者”的银行方的充分参与。在许霆的重新审判过程中，辩护律师曾提出对本案涉及的那台ATM机进行技术鉴定的申请，却遭到法院的拒绝。其实，作为本案至为关键的事实情节，那台ATM机出现故障的情况以及出现故障的原因，不仅对法院认定盗窃罪是否成立属于重要的事实，而且对于确定被告人许霆的量刑有着重要的关联性。然而，在本案前后经历的两次一审程序中，法院既没有组织对ATM机的技术鉴定，也没有通知银行方面的代表出席法庭审理过程，对于与本案量刑关系密切的一些事实情节都难以查证了。例如，因为许霆的恶意取款行为，银行究竟受到了怎样的损失，这些损失事后有多少得到了弥补，有多少变得无法挽回了；ATM机出现故障的原因究竟是出于人为的破坏，还是不可抗力的因素；在许霆恶意取款连连得手之后，银行为什么没有及时发现，原因是疏于管理，还是技术问题；在银行发现许霆恶意取款之后，是否与许霆进行了交涉，许霆的态度是怎样的，银行采取了哪些事后补救措施……这些事实与许霆的“主观恶性”、其行为的社会危害程度以及受害者的损失有着密切的联系，对于确定许霆的量刑无疑是非常重要的情节。然而，由于法庭没有将银行的代表传召到庭，这些事实情节都变得难以查清了。

　  四、野马是如何脱缰的（代结语）

　  毫无疑问，许霆案尽管随着最高法院的核准裁定而逐渐淡出了人们关注的视野，但它作为一个典型的个案，仍然可以起到研究中国刑事法治问题之标本的作用。在对许霆案作出了具体分析和评论之后，我们有必要简要地总结一下，法院在刑事审判中究竟是如何滥用自由裁量权的。

　  首先，在不受罪刑法定原则约束的情况下，司法官员对某一具有社会危害性的行为一旦产生先入为主的有罪认定，就可能机械地理解犯罪构成要件理论，将该项行为强行套到某一罪名上，并为此不惜作出违背经验和常识的推断。这通常导致司法官员在定罪问题上拥有几乎不受限制的自由裁量权。

　  法官一旦将社会危害性等同于“犯罪的成立”，剩下的工作就是寻找一项最适合被告人行为情况的罪名。而在经过尝试认定多项罪名而仍然不能准确定罪的情况下，很多法官就倾向于对罪名的认定问题进行实质上扩大化的解释。于是，在立法机关1997年废除类推制度之后，对被告人的行为按照最接近的罪名予以定罪，也就是通常所说的“司法类推”，就成为中国法院的惯常做法。

　  作为法院滥用自由裁量权的主要标志，“司法类推”显示出法院拒绝放纵任何实施危害社会行为的行为人的心态。从形式上看，法官通过寻找一项相近的罪名，将其套用到某一行为之上，这似乎显示出法官不受成文法约束的裁判逻辑。但从实质上看，法官所遵循的是通过司法活动“弥补成文法之漏洞”的原则，追求的是宁枉毋纵的价值理念。

　  第二，在没有建立可操作的量刑指导规则的情况下，司法官员可能会任意确定某一行为的量刑基准，曲解那些“酌定量刑情节”，也可能会作出畸轻或者畸重的量刑裁决。

　  近年以来，部分地方法院开始尝试指定在本辖区适用的“量刑指导规则”，最高法院也在第二个“五年改革纲要”中提出了指定全国统一的“量刑指导规则”的设想。根据目前试点的情况，量刑指导规则可望在以下几个方面发挥限制法律自由裁量权的作用：一是对各种“从重情节”、“从轻情节”、“减轻情节”以及“免除刑罚的情节”作出尽可能详尽的列举，特别是对那些尚未确立在刑法之中的“酌定情节”进行尽可能具体的界定；二是对各种量刑情节影响量刑的情况给予适度的定量化；三是在多种量刑情节并存，特别是“从轻情节”与“从重情节”并存的情况下，对于刑罚幅度的计算和量刑结论的形成作出一定的规范。

　  这种量刑指导规则究竟能在多大程度上减少法院在量刑上的自由裁量权，我们是不得而知的。至少，这一论点尚缺乏实证资料的支持和佐证。但是，不建立这种量刑指导意见，法官的量刑决策结论就势必会陷入任意化、随机化的误区。广州中院对许霆案的两次判决结果都充分地证明了这一点。该法院不仅对大量足以显示应对被告人从重量刑的情节置之不理，对本案的两项“酌定减轻情节”作出了任意的扩大化解读，还对这些减轻情节对量刑的影响进行了令人难以信服的解释，以至于作出了从无期徒刑到5年有期徒刑这一令人惊愕的改判。

　  当然，仅仅没有量刑指导规则这一事实本身，并不足以导致法院滥用自由裁量权。除此以外，法官如果受到社会舆论、媒体、法学界的严重影响，如果面临更高政治权威的强大压力，或者个别法官因为可以任意左右案件的裁判结局而实施了“权力寻租行为”，以至于出现了腐败问题……这些因素与量刑指南的缺失问题结合起来，就更有可能带来自由裁量权的滥用问题。

　  第三，由于控辩各方被排除于法院量刑决策过程之外，他们无法通过行使诉权来对法院的量刑结论施加有效的影响，使得法院的量刑成为一种“办公室作业”和“内部行政审批”机制下的决策过程。这一过程既难以保证法院获得全面的量刑信息，也难以保证各项量刑信息的准确性。