细分股份与债权的关系研究

    摘要：上市公司实施“股份回购抵债”，是能促使其股价上扬的。通过“股份回购抵债”的方式，使问题获得解决，此所谓“物极必反”。公司的股本结构将发生变化，使收购更加易行。这也会促使股价的上涨。

　  近来，因证监会（SecuritiesandFuturesCommission：中国证券监督管理委员会简称证监会，是国务院直中国证券监督管理委员会属机构，是全国证券期货市场的主管部门，按照国务院授权履行行政管理职能，依照法律、法规对全国证券、期货业进行集中统一监管，维护证券市场的稳定与繁荣。）与国资委表示“原则同意进行‘以股抵债’试点”，以及电广传媒股份有限公司公开推出“以股抵债”的方案，而在证券市场上掀起了巨大的波澜。认可“以股抵债”，而将其视为利好的，有之；质疑“以股抵债”，而对其可能发挥的效用将信将疑的，有之；反对“以股抵债”，而将其妖魔化的，也有之。为此，笔者作为“以股抵债”的始作俑者之一，少不得要对其进行辩解和分析，以正视听。
　　一、“以股抵债”的真正含义
　　笔者认为“以股抵债”（严格的说，应该称作“股份回购抵债”）的真正含义，应该是为了纠正、解决控股股东侵占上市公司资金问题，允许上司公司依特定价格回购控股股东所持有的股份，并以回购应付价款与控股股东侵占上市公司资金所形成的负债相抵消。为此我们需得明白以下各点：
　　（一）“以股抵债”的目的，是为了纠正、解决控股股东侵占上市公司资金问题。
　　“以股抵债”（这里主要是指“股份回购抵债”）的正当性，就在于其目的是为了纠正、解决控股股东侵占上市公司资金问题。所以，其“不同于上市公司控制权转让或者一般股权转让,应当考虑纠正侵占过错的特殊性,充分体现保护社会公众投资者及其利益相关者合法权益的原则”；所以，任何“以股赖债”、“以股逃债”、或者“高价套现”的企图，都是与“以股抵债”的目的相背的，均属非法；所以，如果控股股东没有侵占上市公司的资金，则虽然其因正常的关联交易而对上市公司有所负债；或者控股股东虽然侵占了上市公司的资金，但能及时归还的，也不适用“以股抵债”。
　　为了实现“以股抵债”的目的，确保“以股抵债”的正当性，要求实施“以股抵债”的上市公司，在实施"以股抵债"中,有关各方必须“及时、完整、准确披露相关信息,执行《公司法》有关对债权人告知义务,保证各利益相关者在公开、公平、公正的原则下自愿行使权利。”；要求凡以“以股抵债”方式所抵之债，必须是2003年8月,中国证监会和国务院国资委联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号文)之前，控股股东及其它关联方通过非经营性方式侵占上市公司资金所形成的负债。（包括上市公司为控股股东及其他关联方违规担保，因上市公司承担了担保责任，而形成的控股股东及其他关联方对上市公司的负债）。这里的负债，不仅包括本金，还应包括利息。
　　（二）“以股抵债”的内容
　　“以股抵债”其实包括相互联系的两个方面的内容。一者回购，既上市公司以特定的价格向控股股东及其他关联方定向回购股份，并将回购的股份依法注销；一者抵消，既以上市公司应付的回购价款与控股股东及其他关联方因侵占上市公司的资金而形成的对上市公司的负债相抵消。
　　以回购来说，因其关涉到资本的变动和股权平等的原则，所以要受到法律、法规的限制，并要得到股东大会的批准。而定向回购的关联股东则应回避表决。并且回购是双方法律行为，所以还必须双方意思表示一致。如果回购的是国有股，又还需得到国资委的批准。
　　以抵消来说，依据债因抵消而消灭的原理，因应付的回购价款与控股股东及其他关联方侵占上市公司资金所形成的负债是同一性质的债务，并均已到期，只需一方为意思表示，便可实现。
　　所以，“以股抵债”的关键就在于回购，而回购的关键则在于定价。只要定价合理，就可以避免“以股逃债”、“以股赖债”，就是公平的。
　　（三）“以股抵债”名不符实
　　中国证监会、国资委对“以股抵债”的解释是，“所谓‘以股抵债’,是指上市公司以其控股股东"侵占"的资金作为对价,冲减控股股东持有的上市公司股份,被冲减的股份依法注销”。应该说，这样的解释是大可商榷的。
　　“以股抵债”，如果顾名思义，简单的说，就是以股权抵偿负债，其与以资抵债并无本质区别，通常都是债务人在不能清偿到期债务的情况下，被动清偿债务的一种变通的方式。即以部分或全部股权作价，偿还债务。其并不必然导致股权注销，而是导致股权的移转，即从债务人移转到债权人。也即发生股权主体的变更。并且，“以股抵债”也根本无须除不能清偿到期债务以外的其他前提。
　　现在，证监会将“以股抵债”，硬是加上了控股股东侵占上市公司资金的前提，使“以股抵债”只能发生于控股股东和上市公司之间，并且只能发生于侵占上市公司资金的控股股东与上市公司之间，这就大大限制了“以股抵债”方式的适用，与客观实际不符。
　　并且，证监会在解释“以股抵债”时，使用“冲减”也是不规范的。债的消灭有其特定的原因，通常包括清偿、抵消、提存、混同、免除等。而并无“冲减”一说。所谓“冲减”只是一个财务概念，并不是法律概念。在解释“以股抵债”时，使用“冲减”是不适当的。而且“冲减”很容易使人联想到“减持”，使市场多生疑虑。
　　再者，证监会的“解释”，说“被冲减的股份依法注销”，也没有讲清楚“注销”的原因。给人以名不正，言不顺的感觉。
　　证监会的“解释”所以不能令人信服，问题就在于其犯了混淆上位概念（“以股抵债”）和下位概念（“股份回购抵债”）的错误，是显然定义过窄，名不符实。如果将“以股抵债”改为“股份回购抵债”或者“回购股份抵债”（可解释为：“股份回购抵债”是“以股抵债”的特殊方式，是指上市公司通过回购控股股东的股份，并以其应付价款抵消控股股东因侵占上市公司资金而形成的对上市公司的负债），可能更加名正言顺一些。也可以防止一些别有用心的人，故意将其妖魔化。
　　二、“以股抵债”的性质
　　“以股抵债”（包括“股份回购抵债”）本质上是一种交易行为，是双方民事法律行为，以双方意思表示一致为必要要件。只要其不违反法律、法规的规定，不损害国家、集体和他人的利益，就是有效的，就受到法律的保护。所以，根本无须搞“试点”。所谓“试点”，有人为制造“寻租”机会之嫌，是于法无据的，是政府对具体经济行为的不当干预。
　　依“以股抵债”的性质，“以股抵债”方案或“股份回购抵债”方案，可以由上市公司董事会提出，也可以由侵占上市公司资金的控股股东及其他关联方提出，并经双方协商一致达成协议后，分别交由上市公司股东大会和控股股东所属的有权机关如国资委批准后生效。并且，在实施"以股抵债"中,有关各方必须“及时、完整、准确披露相关信息,执行《公司法》有关对债权人告知义务,保证各利益相关者在公开、公平、公正的原则下自愿行使权利”。如果上市公司的债权人或者控股股东的其他债权人认为“股份回购抵债”方案损害其利益的，可以申请人民法院予以撤消。而如果上市公司的股东认为上市公司股东大会的有关决议侵害其利益的，也可以申请法院予以撤消，或者也可以要求上市公司按照市场价格（如“股权回购抵债”方案通过之日120天的股票均价），对其所持有的股票进行回购（关于此，法律并无明确规定，可依诚信、公平的原则处理）。