死刑犯之生育权问题探微
（一）死刑犯生育权的实现与限制人身自由的冲突
死刑犯的人身自由依法被剥夺，必然使包括同居权在内的诸多权利的行使失去前提和基础。但，现代医学技术尤其人工辅助生殖技术的发展已经使生育方式完成了从传统到现代的转变。人们也因之获得了选择生育方式的可能性。这种生育方式选择权构成了生育权的组成部分{5}。我国现行法律对死刑犯能否通过人工授精方式实现生育权没有做出明确规定，但法律亦未明确禁止。根据“法无禁止即可行”，“有利于被告”的原则，死刑犯可以通过人工授精方式实现生育权。
（二）死刑犯生育权的实现与未来子女利益的冲突
社会学实证研究的结论表明：单亲家庭、畸形家庭等非正常家庭环境对孩子的人格成长是不利的，而这必然导致对社会的发展不利。然则，未来子女的生活质量期待可能受到负面影响并不能成为否定其子女享有生命权这种最高位阶权利的理由。这一社会问题的根本解决办法是一项复杂的社会系统工程，即在于人类文明的全面发展与社会福利制度及相关配套制度的完善。
（三）女死刑犯生育权的实现与现行立法的冲突
有观点说：如果允许死刑犯实现生育权，那么女死刑犯可以依据我国《刑法》第49条规定的“审判时怀孕的妇女不适用死刑”来规避法律制裁；如果只允许男死刑犯实现生育权而对女死刑犯生育权实现加以限制，则会违背“男女平等”的宪法原则。
笔者对此观点不以为然。平等不仅指形式意义上的平等，更包含实质意义上的平等。《刑法》规定“审判时怀孕的妇女不适用死刑”的时候，也没有学者反对说这体现了男女不平等。而且，女死刑犯不是不能实现生育权，只是实现生育权的方式以不违反现行法律规定为前提。女死刑犯与男死刑犯生育权实现方式的不同源自男女两性的天然生理差别及由此带来的社会角色不同，这是自然界的安排。且为子女利益计，女死刑犯的羁押环境也不适合下一代的孕育。
具体而言，男死刑犯可以申请通过人工授精技术实现生育权。如果未婚，应当由死刑犯本人提出申请；如果已婚，则夫妻双方均可提出申请。但该项技术的实施应当在经过批准开展精液人工授精技术的医疗机构进行；对于女死刑犯，按照现行法律规定，不能以怀孕的方式实现生育权，只能通过申请体外授精—胚胎移植技术及各种衍生技术的方法，同时由其他适格女性以代理怀孕（即“借腹生子”）的方式帮助其实现生育权。但代孕行为的实施触及到传统的社会伦理道德问题，且目前法律规制缺位，所以女死刑犯生育权的实现途径更为复杂。
五、有关死刑犯生育权的立法建议
生育权是公民的一项重要的民事权利，然而我国现行的基本法如《宪法》、《民法通则》、《婚姻家庭法》对生育权都没有做出明确规定，只有《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》涉及到了公民的生育权。这些规定义务多，权利少，不够具体明确，操作性不强。对近年来频频出现的诸如人工生育问题、“死刑犯是否享有生育权”等一系列有关生育权的敏感问题均未能涵盖。且目前法学界对于生育权的概念、法律属性、适用主体、内容及权利救济等基本理论问题也是各执己见无一定论。生育权的这种立法盲区现状导致了司法实践的尴尬与司法判决结果的不统一，所以法律有必要对包括死刑犯生育权在内的生育权问题予以完善，以便使司法实践中日益凸显的生育权纠纷有法可依。
笔者以为以下几点可供参考：
首先，在即将制定的《中华人民共和国民法典》中将公民的生育权作为民事权利中的具体人格权明确规定在“人格权编”。并对生育权的内涵、法律属性、适用主体、内容及权利救济等予以明确规定。
其次，修改《中华人民共和国人口与计划生育法》。在该法第17条第1款下增设第2款，规定：“被判处死刑立即执行的人，在死刑执行前，该罪犯有权申请通过人工辅助生殖技术实现生育权。但申请人及相关当事人要符合生育的条件。”同时，对其权利实现做出具体的程序规定。另外，对包括代孕生育在内的各种人工生育方法涉及的法律关系予以规制，并详细规定生育权的纠纷解决机制。
最后，在我国《刑事诉讼法》的执行程序中补充规定对于死刑犯的申请通过辅助生殖技术实现生育子女愿望的知情权，以便该死刑犯行使生育选择权{6}。
【注释】
[1] 1974年《世界人口行动计划》第14条对生育权的内涵做了经典性的阐释：“所有夫妻和个人都享有负责自由地决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与手段的基本权利；夫妻和个人在行使这项权利时的责任是应考虑他们现有的和将来的子女的需要，以及他们对社会的责任。”该定义基本上反映了各国立法中的生育权观念，因而被世界各国广泛认同。
[2]联合国1984年国际人口与发展会议通过的《墨西哥城宣言》和1994年《国际人口与发展大会行动纲领》重申了联合国1974年《世界人口行动计划》界定的生育权的内涵，并将生育权作为最基本的人权予以确定。
[3]《妇女权益保障法》第47条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权益，也有不生育的自由。”这是我国法律第一次明确地从权利的角度确认了妇女的生育权。
[4]2001年12月29日通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”这是我国首次在立法上平等地保护男性公民和女性公民的生育权利，亦由此明确规定生育权的主体是“公民”。
[5]根据客体范围，人格权可以分为特别人格权（即具体人格权）和一般人格权。具体人格权是指以具体人格利益为客体的人格权，可分为生命权、身体权、健康权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、隐私权、信用权、人身自由权、婚姻自主权等。一般人格权是指法律列举的具体人格利益之外，民事主体自然生存和社会生存所必需的其他重要人格利益。一般人格权既包括各项具体人格权，又涵盖了其他所有正当的、应为法律所保护的人格利益的一种抽象的概括性的权利集合。一般人格权是具体人格权的渊源，它可以产生、解释和补充具体人格权。生育权属于一般人格权。当民事主体的生育权益遭到非法侵害时可以一般人格权作为法律依据实现其权利救济。
【参考文献】
{1}人工授精怀上死刑犯的孩子，荒唐乎？合法乎[N].深圳商报，2001-12-07. {2}马慧娟．生育权：夫妻共同享有的权利[J]．中国律师，1998,(7). {3}[法]卢梭．何兆武译．社会契约论[M]．北京：商务印书馆，2005. {4}郭爱琼．我国生育权问题研究[D].厦门大学硕士学位论文，2006.19. {5}陈兴良．刑法哲学[M]．北京：中国政法大学出版社，2000. {6}寇学军．关于死刑犯生育权问题研究[J]．河北法学，2003,(9)：33.
