我国专利侵权损害赔偿额的确定

　　摘要本文以专利侵权损害赔偿额如何确定问题的相关理论为基础,分析我国专利侵权损害赔偿额计算方法在实践中存在的问题,进而提出一些探索性的建议,为完善我国专利侵权损害赔偿额的确定问题提供参考。 
　　关键词专利侵权 损害赔偿 专利权人 

　　 
　　一、专利侵权损害赔偿概述 

　　(一)专利侵权行为的概念及特征 

　　专利侵权行为是指在专利权有效期内,行为人未经专利权人许可又无法律依据,以营利为目的的实施他人专利的行为。其主要有以下4个特征:1.侵害的对象是有效的专利;2.必须有侵害行为,即行为人在客观上实施侵害他人专利的行为;3.以生产经营为目的;4.违反了法律的规定,即行为人实施专利的行为未经专利人的许可,又无法律依据。 

　　(二)专利侵权损害赔偿的涵义 

　　损害赔偿,我国理论上一般的概念是“加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害,依法应承担的以给付金钱或实物补偿受害人所受损害的民事责任。也可以说,请求损害赔偿是一种法律制度,即由侵权行为法确认的赔偿原则、赔偿范围、赔偿方法等构成的各项制度的总和。”这一涵义揭示了损害赔偿的补偿性功能和财产责任形式。 

　　二、我国专利侵权损害赔偿额的计算方法及存在的问题 

　　(一)我国现行《专利法》及相关司法解释对专利侵权损害赔偿的依据及计算方法的规定 

　　我国《专利法》第六十五条规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。” 

　　根据最高人民法院颁布的《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》的规定:(1)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法是:因侵权人的侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降,其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积,即为专利权人的实际经济损失。(2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是:侵权人从每件侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积,即为侵权人所得的全部利润。(3)以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。对于上述三种计算方法,人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。 

　　(二)我国专利侵权损害赔偿计算方法在实践中存在的问题 

　　1.以权利人被侵权所受到的实际损失为依据确定赔偿额及其在实践中存在的问题 

　　根据法律规定,专利权人的损失根据因侵权人的侵权产品所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。这种计算方法一般适用于专利产品已投入市场,因侵权产品的出现迫使专利产品销售量下降,致使专利权人利益减少,并且专利权人能够提供证据证明该利益减少由侵权行为导致。但在实践中,专利产品销售量下降的原因是多方面的。如企业经营管理状况、权利人产品本身的缺陷、产品定位准确程度、竞争者的竞争状况等等。如果仅是因为有侵权行为存在,就将其权利人获利的减少统归于侵权行为,则明显对侵权人不公平,也不利于专利权人从自身出发,改进技术,提高效益。另外,如果专利权人的实际销售量不是减少,而是应该增加而未增加,也是权利人能够预期的实际损失。而我国法律中并没有对此类情形进行规定,相关的司法判决中也很少提及此问题。 

　　2.以侵权人因侵权所获得的利益为依据确定赔偿额及其在实践中存在的问题 

　　根据最高人民法院的司法解释,侵权人获得的利益可以根据该侵权产品在市场上的销售总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人获利一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可按照销售利润计算。在会计制度中,利润可以分为销售利润、营业利润和净利润。一般来讲,销售利润大于营业利润,营业利润大于纯利润,以哪一种利润来计算损害赔偿额,在实践中的做法不尽相同。在审理案件的过程中,对于侵权产品的销售数额及侵权产品的营业利润通常需审查、审计被告的财务帐册才能确定。而财务帐册中并没有侵权产品的单项费用列支,因此判给被侵权人销售该产品的所有利润明显不公平。另外,侵权人有可能通过节约研制成本、开发成本等方式获得好处,即不一定直接表现为产品上的利润。因而为了更好的保护专利权人的利益,应将这两项都作为赔偿的一部分。而在这个问题上我国司法解释不符合专利法的规定。另外,专利侵权人在亏本的情形下,其提供的财务账册显示侵权产品未盈利,则是否就意味着侵权人可以免除赔偿责任,而权利人就无法得到赔偿?笔者认为我国法律目前规定的损害赔偿原则为填平原则,侵权人承担赔偿责任主要在于侵权人造成了权利人经济上的损失,而不是以侵权人是否获利。 

　　3.以专利许可使用费的倍数为依据确定赔偿额及其在实践中存在的问题 

　　专利使用许可使用费,是指专利人将自己的专利权有偿许可给他人使用时所收取的费用。《专利法》第六十五条只规定了在被侵权人的损失或者侵权人获利难以确定的情况下,可参照许可使用费的倍数确定赔偿数额,但对几倍没有作出具体规定。最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用问题的若干规定》第二十一条中解释确定倍数的范围为1至3倍,由人民法院根据侵权情节,专利的类别,专利许可使用费数额的大小、性质、适用范围、时间等因素予以确定。而对这些相关因素的规定比较模糊,专利许可有“独占许可”、“普通许可”、“排他许可”等等,不同的使用许可,其使用费是不同的,且差异较大。另外,这种方式对专利权人更加不利,因为若侵权行为未被发现,侵权人就可坐收渔利,若已被发现则只需付出合理的使用费即可,侵权风险为零。