论毒品犯罪死刑限制适用
4．毒品犯罪死刑罪名之间的区分
《刑法》第347条规定对四种行为可以适用死刑，包括制造、走私、运输和贩卖毒品。这四种行为被作为选择性罪名的四种行为方式规定，适用完全相同的法定刑幅度。但这并不意味着这四种行为的社会危害性完全相同，在决定是否适用死刑时，仍需根据各种行为的具体情形进行具体判断。其判断结果也会影响死刑的适用，其中影响程度最大的是运输毒品罪与贩卖毒品罪之间的区分。
如前文所述，运输毒品罪的既遂以毒品转出某一等价区域为既遂的标准，而贩卖毒品罪则以卖方移交毒品作为既遂的标准。这样就会造成如下的情形，即某一行为充足了运输毒品罪的构成要件；但由于具备贩卖毒品的故意，在贩卖毒品罪的构成要件内则只能成立未遂。这种情况下，可以用想象竞合犯的原则处理，即以运输毒品罪的既遂处理。由此可见，贩卖毒品罪应当重于运输毒品罪，这主要是因为贩卖毒品罪的行为在整个毒品犯罪体系中更加接近于危害公众健康的结果。在通常情况下，运输毒品的行为反价值程度低于贩卖毒品，则同样判处死刑，运输毒品罪对毒品质与量的要求上就会高于贩卖毒品罪。这一轻重关系，也通过《刑法》第17条第2款的规定得到了证明，因为该款将贩卖毒品罪列为已满14周岁不满16周岁的未成年人应负刑事责任的范围，而对于同年龄阶段的未成年人实施更频繁的运输毒品罪则未作类似的规定。因此，司法实践在对运输毒品罪适用死刑时，量上的标准要高于贩卖毒品罪。通过提高这一门槛，可进一步限制死刑的适用。
（二）减轻犯罪预防对死刑的依赖
在刑法学的领域内，减轻一般预防对于死刑的依赖，主要靠恰当运用当前的刑法制度以提高刑罚的必然性。这主要包括对立功的认定、对毒品犯罪共犯的处理以及对死刑与其他刑事措施之间的协调等内容。特殊预防对于死刑依赖性的减轻，则须在行刑中节制对于减刑、假释的运用，以降低特殊预防对于死刑的依赖。
1．立功的认定
对立功进行宽缓化处理的根据，有两种观点：一是从法律上认为行为人在犯罪后揭发他人的犯罪事实或提供重要线索、从而得以侦破其他案件，说明行为人痛恨犯罪，故其再犯可能性减小。二是从刑事政策上入手，认为立功有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件，从而实现法的确证。前一理由似乎难以成立，因为立功的成立要件中并没有对行为人的主观方面进行限制，因此即便不是出于对犯罪的痛恨、而只不过是出于对刑罚的厌恶提供犯罪线索，也不妨碍立功的成立。其实，刑事政策说的核心在于立功有助于提高刑罚的必然性，因此对刑罚严厉性的要求就会相应地降低，这就为刑罚的宽缓提供了条件。因而立功不是为了考察犯罪人对国家的忠诚度，而是为了实现对犯罪的打击。如果能够尽可能地利用立功查获犯罪，就能保证刑罚的必然性，从而降低一般预防对于刑罚严厉性的要求，这与限制死刑的观念是相吻合的。但在司法实践中，以下两方面的因素严重限制了立功的作用，由此导致许多不应当判处死刑的案件被判处死刑：
第一，立功的成立条件把握过于严格。司法实践中，往往只有具备下列情形才认定立功成立：经被告人当场指认、辨认抓获了同案犯；带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，抓获了同案犯等情况。这种要求过于严格，不利于破获犯罪，鼓励犯罪人从新。认定立功与否的最关键因素，在于它是否有助于提高刑罚的必然性。因此，只要行为人揭发的犯罪属实，或者提供的线索是破获犯罪或者抓获犯罪嫌疑人的必要条件，就足以构成立功。至于其作用的大小，是决定宽缓幅度的要素，而非构成立功的要素。
第二，由于没有明确公安司法机关在立功认定中的责任，导致被告人提供的立功线索以及提出的立功请求往往难以转化成立功成果。现实中，公安机关往往以“经费不足”、“提供的线索不能查明”为由，草草结案，因此从被告人掌握的立功信息到立功成立还有很长一段距离。对身陷囹圄的被告人而言，如果没有公安机关的协助，这一距离就有如天堑。可见，能否立功的关键在公安机关。这就必须从程序法的角度规定公安机关对查明事实的义务，否则立功制度的执行就会大打折扣。如果立功信息未通过公安机关的侦查转化为对犯罪的打击，必然导致身处底层的人被判处死刑，而幕后的人仍逍遥法外、继续危害社会。因此，对于立功信息查证，需要公诉机关从反向的角度证明立功所指信息不存在并达到排除合理怀疑的程度，被告人只有提交证据的责任而没有说服责任。
2．对共犯的处理
毒品犯罪往往以共犯的形式出现，一般而言，大毒枭往往隐藏在幕后，利用前台“马仔”实施犯罪。司法实践中，被抓获并判处死刑的往往是那些身处底层的人，而真正的毒枭则逍遥法外。而当前的司法实践往往在主犯未到案的情况下，将在整个案件中处于从属或辅助地位的人作为主犯处理。使事实上的从犯也具有了被判处死刑的可能，无疑是不妥当的。
从刑罚目的的角度分析，由于在某些毒品犯罪中运输毒品的人犯罪中处于辅助或从犯地位，起次要或辅助的作用，且参与运输毒品的大多是社会底层的人员，其犯罪动机是赚取为数不多的经济利益。对这些人适用极刑，既不能使他们不敢犯罪，也不能震慑那些毒枭、职业毒贩。对于前者，如果他们不能摆脱贫困，那么他们仍旧会不断受毒枭的利诱参与运输毒品；对大毒枭而言，抓获身处底层的“马仔”，只不过给他们增加一些成本而已，对于预防他们犯罪则无任何实质意义。
因此，在共同犯罪中，如果不严格地追查幕后的指挥和控制者，仅以身处底层的运输者的生命回应各方面对具体案件的关注，则会错过追查幕后毒枭的机会。而总是放虎归山，就会导致毒品犯罪屡禁不止。因此，对“马仔”等处于从属地位的罪犯适用死刑，不利于毒品犯罪的整体预防。而当前的司法实践中往往单从形式的角度考虑多，以毒品数量为根据将身处底层的运输者判处死刑并草率结案，对于幕后的老板则不了了之。这样会导致产生对于毒品犯罪预防毫无意义的死刑判决。
因此，对于经常出现幕后控制的运输毒品罪的情形，即对于有证据证实是为他人运输毒品的，即便所涉毒品犯罪的数量达到适用死刑的数量，基于对其在整个毒品犯罪体系中的地位考虑，一般不应判处死刑。在证明责任方面，只要被告人提供的证据显示幕后的指使者有可能存在（不需要达到排除合理怀疑甚至优势证据的标准），公安司法机关有义务查明其所指事实，否则，只能按照从犯处理。
3．死刑与其他措施之间的协调
针对毒品犯罪适用死刑，还必须注重死刑与其他刑罚之间的协调以及刑罚与非刑罚措施的协调。据调查，绝大多数毒品犯罪分子从事毒品犯罪活动都是为了追求非法的经济利益；侥幸心理与经济利益的驱动结合，是毒品犯罪的主要心理动因。因此，财产刑对于毒品犯罪的预防具有积极作用。彻底摧毁犯罪分子的经济基础，是预防毒品犯罪的重要举措。如果判处财产刑能够实现刑罚目的，就不应过于依赖死刑以预防犯罪。
当然，财产刑对于犯罪的预防作用，只有在剥夺犯罪行为本身带来的经济利益的前提下才能充分地发挥。因此，必须严格执行《刑法》第64条的规定，追缴毒品犯罪分子通过毒品犯罪活动获得的财物，同时没收毒品等违禁品和犯罪工具等供犯罪所用之物。如果这些规定不能得到严格地执行，则财产刑就不是对犯罪人个人财产法益的剥夺，而是对犯罪收益的（部分）剥夺，这就无法起到惩罚的效果，甚至会鼓励毒品犯罪分子通过犯罪获取更多地经济利益。因此，应通过各政法机关的配合，除对被告人的违法所得应当依法追缴之外，还要严格依法对被告人判处罚金或没收财产刑。因此，司法机关应查明被告人的财产状况，并及时采取措施查封、冻结财产，以保证财产刑的适用。
考虑到目前的财产刑执行状况，如果被告人或其家属积极退出非法所得，缴纳罚金和上缴没收财产，应当视为具有悔罪表现，可以考虑对被告人酌情从轻处罚。这也可以从特殊预防的角度找到依据。中国是一个非常注重亲情的社会，家属通过自身的努力，通过代缴罚金拯救被告人，能起到非常大的感化作用，这种感化作用的特殊预防效果，甚至比监狱的感化效果更有成效。从一般预防的角度而言，犯罪行为给亲人造成的巨大经济负担和精神痛苦，其威慑效果也非常明显。
4．减刑与假释的节制
据调查，毒品犯罪领域内的累犯比例并不高，尤其是经过长期自由刑的犯罪人，再犯的比例非常低。其实，现实中出现的累犯，并不是因为死刑适用不够，而是短期自由刑的改造效果没有充分发挥。长期自由刑的改造效果虽然也难以得到保证，但其威慑效果足以抑制犯罪人再次冒险犯罪。限制适用死刑并不一定会导致累犯率的上升，只要替代死刑起作用的自由刑执行的刑期能够得到保证。这就要求自由刑执行过程中的减刑与假释能够受到一定的节制，当然，这种节制是相对于死刑适用限制之前而言。
由于对减刑与假释适用条件把握不够严格，我国的长期自由刑的执行与死刑之间的间距过于悬殊，不仅触动了社会公众的基本公平观念，也引起了社会公众对于长期自由刑特殊预防效果的担忧。因此，如果限制死刑适用，就应在一定程度上严格自由刑执行过程中的减刑与假释的条件。这种严格化既要考虑到责任的严重程度，也要考虑一般预防与特殊预防的需要。通过长期自由刑的严格执行为死刑减压，基于一般预防与特殊预防的理由呼吁适用死刑的要求就会减弱，就能再为死刑的限制适用挪出一角空间。
三、毒品犯罪死刑限制适用的限制
在当前的社会条件下，限制适用死刑不是毫无限制的。在应当被判处死刑的条件下，如果过多地考虑死刑限制这一目标，必然会导致犯罪的强势反弹，同时有违纵向的公平观念。这就要求维持执法的平稳与平衡，只能缓步前行，而不能操之过急。其次，毒品犯罪死刑适用的限制，还有待其他配套措施的采取，不能单纯依赖司法机关，甚至不能单纯依赖法律，必须全社会的共同努力才能实现。
（一）执法平稳与平衡的限制
对于毒品犯罪的死刑适用，应当保持执法的平稳平衡。因此，死刑裁量的标准，尤其是可以量化的标准，不能在短时间内进行急剧地调整。当前，在死刑限制的呼声越来越高之时，司法机关主要是通过提高可以量化的标准来限制死刑，在毒品犯罪中典型地表现为提高毒品的数量标准。由于这种模式的单一化，导致死刑限制的视野狭窄。在这种模式下，为了取得限制死刑适用的效果，必然急遽地提升死刑适用的数量标准。这就导致短期内死刑裁量数量标准的大幅提升，这对执法的平稳与平衡造成了很大的触动。
这种大幅度的急剧变化，导致毒品犯罪的反弹。当前，毒品犯罪形势严峻，多少受到了死刑适用数量标准提升的影响。短期内急剧地提高死刑适用标准，同时没有能够通过一定的途径提高刑罚的必然性，就会导致刑罚的威慑力急剧下降，刑罚的一般预防功能得不到保证，毒品犯罪犯案率上浮。据了解，死刑复核权收回最高人民法院之后，基于对难以通过复核的担心，有不少应当判处死刑立即执行的案件，没能判处死刑立即执行，因而引发了毒品犯罪的反弹。因此，应当认识到，限制死刑是一项长期的工作，而不是短期内能实现的目标。短期内急剧地限制死刑的适用，由此造成犯罪率的上升，最终甚至会导致死刑适用数量的上升，出现纵向上的不公平。因此，不能短期内在死刑适用数量标准上进行宏观的大幅调整。相反，应当从多方面综合限制死刑的适用，要从刑罚正当化根据的各个方面着手，适当提高适用死刑的量的标准（根据前文分析，应是毒品在非法毒品市场的价值差额），也要适当严格化死刑对于行为性质的要求，且应通过多方面的措施降低一般预防以及特殊预防对于死刑的依赖。当然，在实体法之外，还得从程序的角度严格要求死刑案件必须达到的标准。通过多方面的限制，避免为了实现死刑限制的效果在某一具体标准上的急剧剧变化，在总体上维持执法的平稳与平衡。
（二）配套措施的制约
刑罚，是社会调控的手段之一，它与其他社会调控方式结合起来共同起作用。毒品犯罪领域内，死刑、其他刑罚以及非刑罚的措施如屋顶之瓦，共同覆盖着公众健康以防止其受毒品的侵害。如今要缩减死刑的覆盖范围，则与死刑相衔接的其他瓦片必须能够覆盖因死刑限缩留下的漏洞。因此，死刑的限缩不是随意的，它必须有相应的配套措施与之衔接。总体而言，这些配套措施包括以下几方面：
1．保证刑罚必然性的配套措施
缉毒力量的加强，有利于保证刑罚的必然性。刑罚的必然性一旦得到保障，一般预防对于死刑的依赖自然会有所降低。现在的问题在于，死刑的限制往往是在国际舆论压力以及政治推动的情形下进行，形成单纯的控制死刑适用，配套措施未跟上。这也正是死刑的限制适用总是遇到重重阻力的原因，其中最主要的阻力之一就是对犯罪抑制效果的担忧。这种担忧主要是因为一般预防的强度因为死刑的限制减弱了。因此，必须采取措施，从其他的方面增强一般预防的强度。而其主要的方式就是保证刑罚的必然性，加强侦查犯罪的力量，包括人力、财力的投入，侦察技术的提高，等等。
当然，对于打击犯罪的力量，不仅要从量上增加，也要合理地调配资源，以使各种力量协调地运行，共同抑制毒品犯罪。当前的司法实践中，由于各司法机构的力量之间欠缺合理的整合，其运行效率大打折扣。例如，对于犯罪嫌疑人财产方面的信息，侦查机关往往没有给予足够的重视；侦查机关的取证与法院审判期待的证据之间存在较大的差距。因此，针对当前毒品犯罪的形势，法院应与其他司法机关沟通联系，通过多种措施控制毒品流通，打击毒品犯罪。法院可以通过座谈会的形式，与公安、检察机关进行业务上的交流，就如何贯彻适用法律达成共识；法院可以引导公安机关取证，规范公安机关的取证程序。
2．保证刑罚可感知程度的配套措施
死刑的可感知程度是当前我国刑罚体系中最高的，因为每一起死刑案件都会在一定的范围内造成很大的震动。这种短促而激烈的刺激，使死刑的威慑力相对于其他刑罚而言更高。但这是与其他刑罚欠缺可感知性相联系的，因此，应当采取合理的措施，提高其他刑罚的可感知程度，从而提高其他刑罚尤其是长期自由刑（包括死缓）的威慑力。
但在当前的司法实践中，行刑部门似乎很不愿意承认已经判处的自由刑具有惩罚作用，因而造成了一种印象，即刑罚一旦被判处，就丧失了惩罚的意义，所有的犯人都获得了新生，其生活并无痛苦之处。这种宣传不仅与现实情况有很大差距，且造成了一种不良印象，即刑罚中只有死刑具有威慑力。这是导致公众对死刑极度迷信的原因之一。这种观念亟待纠正。虽然自由刑在执行阶段的确要以特殊预防为主要的指导观念，但这并不意味着一般预防论就没有适用的余地。刑罚在本质上是一种痛苦，是对法益的剥夺，因而应当而且必然是痛苦的，刑罚原本就具有惩罚的性质。司法机关应当正视刑罚的这一性质，甚至应采取措施让社会公众感知到这一性质，以增加自由刑的可感知程度，这样才能降低社会公众对于死刑威慑力的迷信。
其具体的方式是，在一定的条件下，定期向公众开放监狱；司法部门也可以通过适当的形式宣传打击毒品犯罪的成果以及毒品犯罪分子改造的状况，从而增强公众对于打击毒品犯罪分子的认识。
3．其他社会措施
“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”因此，对于毒品犯罪的限制，最好是从社会政策的角度进行。这样既能达到抑制犯罪的目的，又能避免过度地适用刑罚，尤其是死刑。
对于预防毒品犯罪而言，抑制毒品的消费市场是除了打击毒品犯罪的重要社会措施之一。而抑制消费市场的主要办法，乃通过强制戒毒和免费发放戒毒药片等方式进行。通过这种方式减少毒品的消费群体，毒品的需求量就会大为降低，毒品犯罪也会随之下降。当毒品犯罪势态缓和之时，毒品犯罪的死刑适用必要性就会降低。
其次，打击毒品犯罪需要加强国际间的合作。由于我国与几大毒品生产基地毗邻，导致我国成为了主要的毒品过境地和消费地。因此，应该采取措施加强国际协作，采取替代种植和经济援助等措施逐步解放毒品生产者对于毒品种植的依赖，抑制毒品的源头。当然，这是一个需要国际力量协调的宏大措施；它要求世界性的力量一起共同面对毒品犯罪。
毒品犯罪死刑限制适用，不单纯是毒品犯罪的问题或死刑的问题，也不单纯是法律问题，而是涉及到整个社会环境的宏大问题。将它与社会环境割裂开来，单从形式上强行提高判处死刑的量化标准，无法从根本上解决问题。
