行政刑法属性的论争及其定位

关键词: 行政刑法；行政法说；刑事法说；交叉领域

内容提要: 针对长期以来国内外有关行政刑法属性上的争论，尤其是行政法说与刑事法说，系统分析了争论的主要原因及牵涉的相关因素，并对行政刑法进行了符合现实条件的基本定位。行政刑法既有刑法的性格，又有行政法的某些特征，属于行政法与刑法的交叉领域。它是规定什么是行政犯罪、犯的何种行政犯罪以及应承担何种行政刑法责任的法律规范的总和。 
 
 
长期以来，关于行政刑法的属性，可以说是众说纷纭，观点各异。但归纳起来，具有代表性的观点主要有两种，一种是行政法说，一种是刑事法说。这不仅关系到行政刑法归属的定位，而且关系到行政刑法概念的界定，甚至关系到行政刑法的未来与发展。故本文专门讨论行政刑法属性的论争与定位。

　 一、争论百年的古老话题：行政法说与刑事法说

　 自1902年德国学者郭特希密特（J. Goldschmidt）出版了人类历史上第一部《行政刑法》专著以来，中外理论界关于行政刑法的性质之争已经100多年，其争论的焦点主要在于行政刑法究竟属于行政法还是属于刑法。我们认为，这实质上是一场法律性质之争，即行政刑法究竟属于行政法域还是属于刑事法域，抑或兼顾两者的独立说。

　 （一）行政法说

　 该学说认为，行政刑法应当归属于行政法。最早提出行政法说的是德国学者郭特希密特，他认为，称行政刑法是根据其外形观察所得，从本质上来看，行政刑法属于行政法的领域。[1]显然，这里的“外形”是指行政处罚性（罚金或罚款）与刑事处罚性（罚金或没收财产）的共同形式而言的；这里的“本质”是指行政法与行政刑法对“行政目的”的共同追求而言的。郭氏理论的出发点正在于，司法与行政是根本对立的（源自于“三权分立”理论），二者应该具有不同的目的、领域和追求。我们知道，法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法规；行政的目的在于增进公共福利，其手段是行政活动。违反司法的行为是刑事犯，而违反行政的行为就是行政犯。刑事犯既包含形式要素（违法性）又包含实质要素（法益侵害），而行政犯只包括形式要素（行政及其法规违反）。[2]因此两者存在本质的区别，即刑事犯与行政犯有“质的差异”。而在质的区分过程中，行政刑法与行政法所追求的目的又是一致的，即都最终维护的是行政秩序，故得出行政刑法本质上属于行政法的最终结论。郭氏上述观点问世之后，一时间对欧陆国家影响很大，许多国家的学者，如奥地利、捷克斯洛伐克、匈牙利等国纷纷接受该种观点，并在立法上进行效仿。

　 在我国，也有人主张行政刑法归属行政法的观点。如有学者认为，“行政刑法属于行政法范畴”，[3]其理由是：第一，行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中，因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系，它针对的主要是那些较为严重的行政违法行为，即行政法意义上的“犯罪行为”，而不是刑法意义上的犯罪行为；第二，行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范，或分散在行政法律体系的各个分支部门，或集中体现为“行政刑法典”；第三，行政刑法所规定的制裁（也即所谓的行政刑罚）是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分，这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的；第四，行政刑法的执法机构，为行政机关而非司法机关，且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障，保障国家行政管理活动的正常进行，实现国家行政管理的职能和目标。[4]

　 （二）刑事法说

　 该学说认为，行政刑法应当归属于刑事法，其理论观点主要由日本和中国的一些学者所倡导。如日本学者福田平认为：“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的，故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同，而是形成统一的刑法的一个部门。当然，不可否认，在行政刑法中，固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性，但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此，应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且，基于这样的理解，能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”[5]还有的日本学者把行政刑法作为特别刑法或附属刑法来进行研究，他们是从刑事法的角度来研究附属于行政法中的刑事法律规范的。如有日本学者认为，行政刑法就是规定行政犯及其刑罚的刑法规范，这些规范一般附属于行政法律之中。[6]

　 受日本的影响，我国台湾地区的一些学者也持相同或近似的观点。如林纪东认为，行政刑法是指在行政法规中所附加规定的有关犯罪与刑罚的刑事规范的总称。[7]大陆学者较日本学者和我国台湾地区学者对行政刑法的刑事法性质的理解更宽泛，认为行政刑法不仅包括附属于行政法律法规中的刑事条款及刑事法律规范，而且也包括刑法典和单行刑法中有关行政犯罪方面定罪确责的规定。如有学者认为，“我国的行政刑法应属于刑法的范畴”。[8]理由是：第一，从形式上说，刑法有广狭两义。广义刑法是指一切规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和，除刑法典外还包括单行刑法和附属刑法等。狭义刑法只是系统规定犯罪与刑事责任的法律，即只是指刑法典。我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法之中的，这些显然属广义刑法的范畴。第二，从程序上讲，行政刑法适用的程序是刑事诉讼程序而非行政诉讼程序。第三，从实质上说，行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配。[9]

　 二、长期争论的原因分析：法律文化、法律体系和国家类型等的不同

　 争论的原因虽然是多方面的，也是极其复杂的，甚至也与各自的主张及观点依据有关。但我们认为，这同时也与一个国家的法律文化背景、法律体系构架及国家类型的发展与定位等不同有着相当的密切联系。

　 （一）法律文化的背景不同

　 所谓法律文化泛指一定地区、国家或民族的全部法律活动的产物与结晶，既包含法律意识也包含法律制度和法律实践，它是法的制定、实施、教育和法学研究活动中长期积累的经验、知识与智慧，是人们从事各种法律活动的行为模式、传统与习惯。在这种意义上使用的法律文化，可以说与法律传统或法系的概念也是相一致的。

　 因此，一提到法律文化，首先想到的必然是世界范围内的法系（legal system）[10]文化渊源问题。一般认为，法系是指具有某种共性或共同传统的一些国家或地区法律的总称。由于这种共性或共同传统并不是统一的，故形成了不同的法系。在世界范围内，著名的法系有大陆法系（Continental Family）和英美法系（Anglo-American Law system）。当然也有的学者将世界范围内的法律划分为5大法系，即英吉利法系（也称英美法系）、罗马法系（即大陆法系）、中华法系、日耳曼法系和斯拉夫法系。日本学者穗积陈重甚至将世界范围内的法律划分为7大法系，即中华法系、印度法系、罗马法系、英吉利法系、伊斯兰法系、日耳曼法系和斯拉夫法系。这里，显然还将中华法系列于首位。法系划分最多的是美国学者魏格蒙罗（Wigmoro），他在《世界法系便览》（Pancercemce of the World's Legal Systems）一书中将世界范围内的法律划分为16个法系。[11]

　 欧陆国家关于“行政刑法”代表性的观点，显然源自于大陆法系的法律文化背景。我们知道，大陆法系又称民法法系（Civil law family）或罗马法系（Romano Family），它是由罗马法发展而来的。故有人认为，“离开罗马法就无以谈大陆法系”。[12]当时的罗马政权是以强大的民族力量为支柱的，罗马民族是居住在亚平宁半岛中部拉丁姆地区的拉丁族。就历史而言，罗马民族虽然属不上最古老、最悠久，但也应当说是相当古老和悠久。作为共同语言的拉丁语是拉丁文化的传播工具，也是培养拉丁文化（包括法律文化）的肥沃土壤。这一文化传统在形成过程中，显然吸取了古希腊的哲学理论和亚非最古老的优秀文化传统，甚至包括法律文化的传统在内。[13]由于这种兼收并蓄的做法与功效，使得作为大陆法系结构核心的罗马法，拥有其他任何法系所不及的实体结构的优势，也即罗马法本身是以成文法为主，如《十二铜表法》、《查士丁尼民法大全》和《教会法大全》等；那些不同民族、不同地区的具有法的约束力的经验、习惯、道义规范等不成文法，只是成文法的补充，起着缓冲或者配合的辅助性作用。大陆法系与英美法系相比，两者在立法技术上明显存在如下差异：一是前者“接受”的是罗马法的产物，后者则是在长期历史中逐步发展的结果；二是前者表现为法典化，后者则是以普通法或判例法为基础；三是前者不将司法判决作为法律渊源（仅看成是对法律的解释），后者将司法先例（judicial precedent）作为法律的主要渊源；四是前者是从一般规则到个别判决而确立一般法律原则，而后者则围绕个别问题的判决建立司法原则；五是前者认为法律不仅在于诉讼，主要还在于法律的一般功能，后者认为法院或法官才是司法工作中的主导；六是前者认为英美法系中的衡平法只是适用于任何法律问题的一个解释原则，而不是一种特别的法律，而后者主张普通法与衡平法的二元论；七是前者在实体和程序中都划分私法和公法（行政法等），私法调整的是平等主体间的法律关系，公法调整的是所有类型和主体的公权力（public author-ity）的法律关系，后者则拒绝这种划分，坚信（至少在理论上）所有的人在法律面前完全平等的原则；八是前者认为法律较抽象或一般化的方法有助于法律哲学的发展，而后者对法律的实用主义和经验主义方法的选择具有相反的结果。[14]为什么在欧陆国家将行政刑法视为行政法的界域呢？除上述分析的这些国家的法律文化传统侧重的是公法外，也许还有其法律文化传统上的另外一个重要原因，就是在这些国家还有一个“三权绝对分立”的法律文化观念。也就是说，刑罚权只能由立法机关（民意机关）来规定，而由司法机关来执行，行政权中不能包含刑罚权。与此相对应的是，行政处罚权是行政机关份内的事，司法权也不得干涉它。故从这种司法权与行政权的严格划分角度讲，将行政违法行为纳入行政法也有保障人权的考虑，这样被行政刑法处罚的人就没有刑事污点。显然，行政刑法划归行政法的主张从渊源上看，与欧陆国家的历史和法律文化传统有着密不可分的关系。

　 日本学者关于“行政刑法”代表性的观点，显然也是源自于日本“二战”后的法律文化背景。我们知道，日本在法源和地缘上属大陆法系，但在“二战”后，日本的法律制度又在较大程度上受到英美法系（主要是美国）的影响，尤其是日本在“二战”后完全接受了英美法系的“法治原则”和“人权主义”理念。如果说第二次世界大战后大陆法系和英美法系有相互融合趋势的话，那么日本就是这种融合最具典型性的代表，这在行政刑法方面表现得尤为充分。我们知道，早期的日本大都以移植德国法律为主，明治维新时期的日本警察就有制定规则与违警处罚权，故日本在法律文化上，与德国一样是一个典型的“警察国家”形象。二战后，随着美国对日本的占领，英美法系的“法治国家”观念逐渐渗入，日本对公民的制裁也就最终走上了必然通过司法程序解决的道路。这一点显然与欧陆国家行政刑法由专门的“经济刑法”及专门的“行政法院”管辖，并由行政处罚权一次完成，从而分立于司法处罚权之外的情况形成了鲜明的对比。很显然，日本是把行政刑法作为特别刑法来研究的，这种从一定刑事法角度切入的理念，既不同于欧陆国家的将行政刑法归属行政法范围的做法，也不同于我国将行政刑法完全归属于刑法的做法。主要原因是，日本学者大都认为，依据犯罪与社会伦理的密切度可将其区分为刑事犯和行政犯。后者不如前者那样与社会伦理有着直接的联系，它实际上只是为了维护行政上的秩序，通过法律的硬性规定强制人们履行一定行为，在行政法的附属刑法规范中规定为犯罪后才开始成为犯罪的。如上所述，日本刑法第8条就特别规定：“本法总则也适用于其他法令中规定刑罚者，但其法令有特别规定的不在此限。”同样规定在诉讼程序上也完全适用日本的刑事诉讼法。由此可见，日本行政刑法的归属完全是由“二战”后形成的日本自身独特的法律文化背景所决定的。

　 我国学者关于“行政刑法”的代表性观点，也当然源自于我国特定的法律文化背景。有人说我国属大陆法系，也有人说我国法律自成体系，即中华法系。无论如何，中国拥有四五千年悠久的文明发展史，包括古老、完备的法律文化与传统，这些均是无可争辩的事实。甚至我国的法律文化还广泛影响到周边国家，如东至日本、韩国，南至东南亚地区等许多国家，均可寻找到中华法系及其法源的历史传统与影子。当然，我国古代法律制度的最大特点是“民刑不分，诸法合体”，甚至明显存在着“以刑为主”的法律观。如果把大陆法系视为典型的具有民法传统的法律文化，那么中华法系完全可以说是一个典型的具有刑法传统的法律文化。在这一点上，正好与欧洲大陆法系国家的法律文化传统形成了鲜明的对比。如此也就不难理解；为什么在德国、法国等欧陆国家将行政刑法完全归入行政法的范围，而在中国将行政刑法归入刑法的范围，甚至在日本[15]行政刑法集中表现为附属刑法[16]了。

　 综上所述，法律文化背景的不同，决定了对行政刑法的理解、观念与主张必然不同。德国等欧陆国家不仅受到大陆法系传统法律文化与观念的影响，而且如今的行政刑法也或多或少残存着警察国家[17]的余味与根源。而日本，可以说是大陆法系和英美法系的结合物或称融合物的最具典型性的代表，不仅受到大陆法系国家行政法与警察国家法律文化传统的影响（关于这一点甚至从行政刑法的“附属性”上也完全可以看出其根植于行政法的影子），并且由于受英美法系“法治”观念的影响，最终裁决权或终局权仍牢牢掌握在司法机关手中。可以说，这也是日本行政刑法不同于欧陆国家行政刑法的一个突出特点。就中国目前而言，可以说在行政刑法理论上是自成体系，既不同于欧陆国家也不同于日本，而是完全归于整个刑法的机制与体系，这当然也是由我国传统的“以刑为主”的法律观念与文化所决定的。

　 （二）法律体系的架构不同

　 法律体系又称法的体系，泛指一个国家在一定历史阶段，以现行或即将制定的法律规范为基础，以宪法为主体，并由不同法律部门组成的内容和谐一致、形式完整统一的法律有机整体。[18]通常法律体系是一个国家国内法构成的有机整体，并不包括完整意义上的国际法。也就是说，法律体系是一国现行法律部门和即将制定的法律部门所构成的统一体，是对法律部门及法律规范进行的有机组合和分类。其中的法律部门通常包括宪法、行政法、刑法、民法、经济法、商法、婚姻法、劳动法、诉讼法（包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法）等，有的国家（如德国等欧陆国家）还有经济刑法或行政刑法。由此可见，法律部门是构成法律体系的基本单位，是调整同一类别社会关系的法律规范的总称。当然，一个国家的法律体系及其法律部门的划分并不是固定的或一成不变的，随着新的社会关系的产生和发展，以及调整这种社会关系的新的法律规范的不断调整、划分和制定，也就必然会出现新的法律部门，从而改变原有的法律体系。

　 “行政刑法”欧陆国家代表性的观点，显然是建立在大陆法系的法律体系基础之上的。大陆法系在法律分类问题上有一个基本特征，那就是公法与私法的划分。这一划分来源久远，最早源自于古罗马法，包括查士丁尼的《法学阶梯》一开始就作了这样的划分。正像罗马法学家乌尔比安认为的那样：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”[19]划分公法与私法的标准有这样几种学说：一是权力说，主张划分标准在于法律关系的主体（至少有一方）是否代表国家和某种公共权，否则这种法律关系就是私法；二是服从说，主张划分标准在于法律关系上的差别，如果双方关系对等就是私法，如果上下服从就是公法；三是强行法说，认为公法是强行法，私法是任意法；四是利益说，主张维护公共利益的法律属公法，维护私人利益的法律属私法；五是折衷说或混合说，主张上述标准应互相结合，尤其是权力说和服从说的互相结合，认为“公法实际上是调整公共机构和被治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人间一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系。”[20]据此，像德国和法国等欧陆国家，公法体系主要包括宪法、行政法、刑法、司法组织法和诉讼法（包括民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法）等，[21]私法体系主要包括民法、商法、劳动法和经济法等。当然进入20世纪后，公法和私法之分的传统做法日趋动摇，并开始转变为互相渗透的局面，具体表现为公法的私法化和私法的公法化。包括公法对商法、经济法的渗透，以及对市场行为的干预等。实际上，上述公法体系与私法体系及法律部门的划分只是一种一般意义上的划分，许多国家（如德国）在法律体系的划分上越来越细，也日趋变化。如20世纪50年代，德国先后完成了《经济刑法》和《违反秩序法》的立法，从而使行政刑法实现了法典化；邻国如奥地利、捷克斯洛伐克、匈牙利等，也先后公布了《行政刑法典》。这些法典，显然既不完全相同于传统意义上的行政法，也不完全相同于传统意义上的刑法，而是两者的一种结合物或折衷物。固然在法学理论上，许多德国学者坚持认为，行政刑法乃属于行政法的范围，但单独的立法必然使其寻找到了独立存在的自身价值。这实际上也是对传统法律体系的一种挑战或改变。所以从这一点来看，也可以说欧陆国家的“行政刑法”是建立在大陆法系现实法律体系基础上的一种产物或新生物。

　 日本学者关于“行政刑法”代表性的观点，也显然是建立在“二战”后日本自身的法律体系基础上的。与德国等欧陆国家相比，日本“二战”后的法律体系随着法律理念的改变也发生了较大的变化。突出特征表现在：“二战”前日本同德国一样，也是一个典型的“行政国家”；[22]“二战”后，日本于1946年颁布的新宪法中将行政法院撤销，一切案件均由普通法院受理并审判。由此可见，此时日本的普通法院司法权具有极其优越的地位，故学界一致认为，此后的日本已成为典型的“司法国家”，且法律制度也逐渐由大陆法系向英美法系靠近。当然，“二战”后日本的法律并没有完全转变为英美法系，尤其是没有完全实行“判例法”制度，更多的是在法治原则、司法体系及法律理念上的改变。因此“二战”后的日本，既没有像美国等普通法系国家那样不设立独立的“行政刑法”，也没有像德国等大陆法系国家那样设立独立的“行政刑法”，而是走的一种中间道路，即在立法实践中将“行政刑法”以“附属刑法规范”的形式出现。可以说，这也正是“二战”后的日本在建立“行政刑法规范”中的独到之处。

　 关于“行政刑法”，我国学界具有代表性的观点，也当然是建立在我国自身法律体系基础之上的。我国法律体系既不同于欧陆国家的法律体系传统（如公法与私法的划分），也不完全趋同于日本“二战”后的法律体系。尤其在行政刑法设置上，明显不同于德国等欧陆国家的行政法范围归置，甚至也不完全相同于日本作为附属刑法规范的定位。我国法律体系中不划分公法和私法，法律部门主要由宪法、民法、刑法、行政法、经济法和诉讼法（包括民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼）等组成。从现实法律规定来看，在我国行政刑法基本属于刑法的范围，且从现实立法情况看，行政刑法的渊源可来自于刑法典、单行刑法及附属刑法等。这本身也是由我国现实法律体系的划分与特点所决定的。

　 （三）国家类型的选择不同

　 国家类型从不同角度可作出不同的分类。从国家的阶级性上，可将国家类型划分为奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家和社会主义国家；从国家的法律层面上，可将国家类型划分为行政国、法治国和福利国（或文化国）等。这里我们所讲的国家，当然是指的法律层面意义上的国家，即行政国、法治国和福利国（或文化国）。

　 应当说，国家类型也是一个动态渐变和不断发展的过程。在国家类型史上，近现代国家的初级形态大都是行政国家。也可以说，这也是人类社会处于封建主义集权时期或资本主义萌芽时期的主要国家形态。如18世纪德国的警察国家时期、日本明治维新的行政国家时期等，均是此种国家形态的典型代表。其主要特点是：1.崇尚行政权力的高度集中；2．立法权和司法权附属于行政权；3．必要时行政权可以无限膨胀；4．国家为实现其统治利益往往不顾国民利益与权利；5．具体表现形式是通过官署或警察权力推行其行政行为。在这种条件下，通常法律更多体现的是“国家本位”，甚至国家至上、行政第一，个人的权利被蔑视，公民只有服从的义务等特征。此种情况下，行政刑法也大都以“警察刑法”的面目出现，且是推行其行政政策的主要工具。在这一点上，德国、日本等国都十分鲜明地对此予以了强有力的证实。

　 随着社会资本积累的逐步完成，尤其是在资本主义上升时期，由于受“三权分立”、“主权在民”等思想的影响，“法治国”的理念与形态逐渐形成。加之“罪刑法定”的确立，国家非依现行法律规定，不得对公民进行处罚和制裁。其主要特点是：1．严格依法办事；2．国家不得随意介入私人领域；3一切法律必须以保障公民的权利为中心。在这种条件下，通常法律更多体现的是“权利本位”，甚至人权优先、法治第一，国家权力在某种情况下让位于公民权利等特征。此种情况下，行政刑法是附属在“罪刑法定”的刑法理念之中的，立法者在“轻罪”、“违警罪”的名目下把一部分“行政国”时期由国家行政机关处理的案件纳入刑法调整的范围。这在“二战”后的德国、日本等国家表现得尤为明显。

　 随着社会的逐渐发达，人类将逐步进入“福利国”时期。一方面国家要用行政手段去干预或推动社会福利，另一方面这种行政干预又受着“法治国”人权保障观的制约。其主要特点是：I．在行政与司法的关系上出现了逆转的趋势；[23]2．行政权扩大的情况有所回归；3．与之相伴随的是出现了非犯罪化的趋势。在这种条件下，通常法律更多坚持的是“国家利益和个人利益并重”的原则，甚至社会本位或“双本位”[24]等特征。此种情况下，也极易出现由原来的“犯罪化”向“非犯罪化”嬗变的趋向。这种变化轨迹在行政刑法的发源地—德国表现的尤为明显： 1871年德国刑法把原在“警察刑法”中的违警行为纳入其中，1975年的联邦德国新刑法又排除了违警罪的规定，将其退还给了由行政机关执行的“秩序违反法”。[25]现在看来，“福利国家’，类型的到来十分有利于行政刑法的发展，它不仅使行政刑法理论研究与行政刑法立法实践更趋成熟，也在极大程度上进一步推动了行政刑法的早日独立。

　 三、行政刑法的现实定位：名称定位、归属定位与概念定位

　 （一）名称定位

　 虽然“行政刑法”在理论上已被惯用，但纵观立法史，以不同法律名称出现的行政刑法立法例也非常多见。如19世纪后半叶德国的《警察刑法典》,20世纪初德国的《帝国租税条例》,20世纪中叶联邦德国的《经济刑法典》和《秩序违反法》,1925年奥地利的《行政刑法典》,1950年捷克斯洛克的《行政刑法典》和《行政处罚程序》,1955年匈牙利的《行政刑法典》，还有日本19世纪末20世纪初的《违警罪即决条例》和《警察犯处罚令》，以及日本“二战”后的《轻犯罪法》，甚至1984年苏联的《行政违法行为法典》等。这里我们从理论上将行政刑法的立法形式归纳为五种学说：

　 一是秩序违反法说。也有人称其为行政违法行为法说、行政刑罚法说，或行政处罚法说、行政惩戒法说等。甚至有人将行政违法行为法与行政刑罚法相分离，视为两种学说。[26]我们认为，两者应当是同一的，因为行政违法行为必然要受到行政刑罚的制裁，反过来受到行政刑罚制裁的行为也必然是行政违法行为，两者是一个问题的两个方面，没有必要再视为两种学说。另外，秩序违反法当然是行政秩序违反法。包括1974年联邦德国重新修订的《秩序违反法》和1984年苏联制定的《行政违法行为法典》，均动用了罚款、警告、行政拘留、没收、劳动改造等强制性措施。有国内学者指出，行政刑法宜改为“行政惩戒法”。[27]日本学者也指出，“行政刑法是国家为达到行政上的目的，课人民以作为或不作为的义务，而于其违反义务时，课以刑罚制裁的行政刑事法规的总称”。[28]

　 二是警察刑法说。或称违警罚法说、治安管理处罚说、小刑法说等。这既是德国早期行政刑法的观念，也是行政国家类型下行政刑法的一个小小缩影。[29]19世纪德国的《警察刑法典》是专门处理警察犯的行政刑法立法，实际上针对的是一些扰乱社会治安的虞犯行为，很显然其是当时德国“行政国家”或“警察国家”及行政权扩张的最集中体现。我国自第一次国内革命战争和第二次国内革命战争开始制定了一些违警处罚条例，包括抗日战争一些边区的违警处罚条例与办法，均规定了拘留、罚金、训诫、没收、停业等处罚措施。特别是1957年10月22日第1届全国人大常委会第18次会议通过的《治安管理处罚条例》，后经1983年、1986年和1994年的三次修改，至今仍在使用，其中主要规定了拘留、罚金等处罚措施。以及1957年8月3日国务院颁布的《关于劳动教养问题的决定》，后经1979年、1980年、1982年三次补充与修订，至今也在使用，其中规定的限制人身自由的处罚长达3年，最长可达4年，基本上类似于国外具有“人身危险性”的保安刑。应当说，这些立法例均留有行政国家的痕迹与余味。例如，我国现行治安管理处罚条例中，大多规定的是一些没有造成社会实际危害，但却具有造成危害可能性或危险性的行为。故在实际生活中，有人称我国的治安管理处罚条例是“小刑法”。

　 三是轻犯罪法说。或称轻罪法说、简易治罪法说。日本在第二次世界大战之后，由于受英美法系“法治”理念的影响，将1884年制定的《违警罪即决条例》和1907年制定的《警察犯处罚令》视为违宪，故于1949年另行制定了《轻犯罪法》。据此，警察对轻罪只有取缔权和告发权，不再有处罚权，而处罚权完全归属法院。香港的《简易程序治罪条例》也属此类，兼顾行政、司法于一体的特色。追其理念上的渊源，显然也是英美法系“司法至上”传统的最集中体现，进而结合香港法本土化、成文化的氛围，最终形成了别具特色的《简易程序治罪条例》。有人认为，这种意义上的行政刑法，既保持了司法的统一性，又兼顾了行政警察机关的警治权，值得借鉴。[30]

　 四是公务刑法说。或称公务员惩戒法说、公务行政刑法说。20世纪20年代，芬兰在世界范围内率先制定了《公务刑法》，并几经修改于1990年重新公布。该法根据公职人员所处地位及掌握的权力，着重对公职人员受贿、泄密、滥用职权等犯罪统一作了规定。可以说，这是人类史上公务刑法的第一个立法例。该学说认为，公务刑法是指关于国家公务人员犯罪和刑罚处罚的法律规范的总称。具体是指关于什么是国家公职人员的渎职犯罪以及如何适用刑罚的法律规范的总称。它具有专门性、依存性和散在性的特点。而公务刑法学是以公务刑法为研究对象的科学。具体内容包括：（1）古今中外职务犯罪刑事立法和刑事司法的经验借鉴；（2）公务刑法学孕育和诞生的历史条件；（3）公务刑法学的体系结构；（4）公务刑法学与相关学科间的关系；（5）职务犯罪产生的原因及其发生发展的规律；（6）职务犯罪与刑罚的一般理论；（7）各种具体职务犯罪的构成特征及刑罚运用；（8）职务犯罪的刑事立法和刑事司法对策。[31]与公务刑法说相对应，有的学者将国家工作人员的职务犯罪列为行政刑法的重要内容，并将国家工作人员的行政犯罪划分为一般国家工作人员犯罪和特殊国家工作人员犯罪，前者又具体划分为国家工作人员的渎职犯罪和国家工作人员的侵权犯罪，后者具体划分为司法工作人员的行政犯罪和邮电工作人员的行政犯罪。[32]

　 五是行政刑法说。或称行政化刑法和行政性刑法结合说或交叉说。自20世纪初德国学者郭特希密特提出“行政刑法”（ Verwaltungsstratrecht）的概念并于1902年出版了《行政刑法》后，就名称上而言，先是奥地利于1925年制定了《行政刑法典》，[33]后来捷克斯洛伐克和匈牙利也分别于1950年和1955年制定了自己的《行政刑法典》。日本虽然没有制定独立的行政刑法典，其行政刑法规范大都以附属刑法的形式散在于行政法之中，但与德国等欧陆国家一样，日本的行政刑法理论十分发达，如上所述仅早期的行政刑法著作就有9个版本之多。我国进入20世纪90年代后，不仅有人发表文章开展行政刑法的研究，且出版了行政刑法的一些著作，主要有张明楷教授1990年出版的《行政刑法概论》和黄河博士2001年出版的《行政刑法比较研究》等。显然，我国学者在理论上已经基本承认行政刑法的称谓，并努力使之与我国的刑事立法与司法实践相联系。当然也有的学者指出，行政刑法是“行政化刑法”和“行政性刑法”的交叉结合，并进一步认为，行政化刑法与“非刑事化”[34]趋势相适应，将传统刑法中一些已无多大社会危害性的行为，[35]或归入道德评价范畴，或纳入行政刑法领域。并将刑法中原有的与这些行为相对应的措施，如保安处分、缓刑、保护观察等，也并入行政刑法领域。不仅使其行为非刑事化，也使其惩处行政化。而行政性刑法是与“犯罪化”[36]趋势相适应，对行政领域的一些非犯罪行为及新出现的社会危害行为，[37]从社会防卫的目的出发，或将其直接司法犯罪化—提升到传统刑法典中，或先将其行政犯罪化—归并入行政刑法中。如同“非刑事化”和“犯罪化”趋势的双向性一样，刑法、行政刑法和行政法之间实际上是一个交叉的互动关系。

　 就上述五种行政刑法的名称而言，虽然均有其合理性，各自产生于一定的国家、民族、法律文化背景，甚至有的名称（如警察刑法、经济刑法、公务刑法等）是针对行政刑法中特定的研究范围而拟定的，似乎无可责之处。但是，鉴于“行政刑法”的影响性、普及性、高度概括性、周延性和普遍认同感，加之其与“司法刑法”的对应性，起码在理论上，称其“行政刑法”为好。

　 （二）归属定位

　 可以说就目前而言，行政刑法在我国的法律体系中尚未有明确的定位，它只不过是一种理论上的概念。但也不可否认，在我国的各个法律部门中已确实存在行政刑法规范的内容。如刑法典中有关违反行政管理法律法规的犯罪规定，单行刑法中有关违反行政管理法律法规的犯罪规定以及其他行政法律法规中有关刑事条款的规定和较重一些的行政罚规定等；还有一些单行行政刑法内容的法律法规，如《治安管理处罚条例》、《劳动教养试行办法》等。显然，这些行政刑法规范，就其内容而言是一致的或同一的，但就其形式而言又是混杂的或各异的，甚至根本就不归属一个法律部门管辖。因此，讨论我国行政刑法的现实定位，就显得异常困难，也正因为如此，更显得非常的必要。

　 前述已经提到，影响行政刑法的归属与定位的因素是多方面的，也是极其复杂的。更何况，一个国家行政刑法的归属与定位必然与其本国的法律文化传统，现实客观情况相适应。就拿我国来说，一方面，我国没有行政权与司法权绝对分离的传统，相反倒是有行政权与司法权合二为一的历史。另一方面，我国尚未完全经历过类似西方的那种“法治国家”的过程，从公民角度讲通常没有更多的法律意识和权利观念，从国家角度讲表现出国家利益重于或大于公民利益。还有一个非常现实的问题值得注意，这就是我们国家行政刑法在具体立法上走向了两个极端，极端之一是在刑法典中规定了大量的同司法刑法相同的行政刑法处罚内容（包括人身罚、财产罚甚至生命罚），极端之二是行政法中也规定了一些不需要通过司法途径解决的行政刑法处罚内容（包括大量的人身罚和财产罚）。甚至行政法中有些处罚内容比刑法中的处罚内容有过之而无不及，比如劳动教养中的处罚等，比刑法中的三年以下有期徒刑还严厉。如此极端地在两个法律部门规定同样法律规范内容的做法在其他国家是极其少见的，这就需要从根本上理清这样一个头绪：我国的行政刑法在现实情况下究竟如何定位，归属的趋向又将如何？当然针对这些问题，就目前而言无非有这样三种选择：一是认可我国已有的立法框架，将行政刑法暂且归属于刑法部门；二是与行政刑法较发达的欧陆国家接轨，将行政刑法直接归属于行政法；三是对我国已有的相关法律部门进行整合，经过努力直接将行政刑法推向独立。

　 第一种选择的优势是：（1）实践上有我国现实的立法框架与立法体系做支撑。就目前而言，我国行政刑法的绝大部分内容被规定在现行的刑法典之中，虽然我国行政法的处罚力度并不亚于国外的行政刑法，但无论从国家的现实立法上讲，还是从公民及整个社会的理念上讲，在我国犯罪完全属于刑法的范围，起码目前这种观念尚不同于国外划分刑事犯和行政犯或重罪、轻罪的理念。（2）理论上有我国主流学派的观点做支持。如前所述，虽然行政刑法的归属在理论上争议甚大，但就我国学术界绝大多数人的观点来看，更多倾向的还是将行政刑法归属于刑事法的范围，起码目前这种观点仍占居主导和上风。（3）事实上由我国具体的法治环境所决定。目前就我国的具体法治环境而言，既没有经历过西方所谓的“法治国家”的冲击与洗礼，又与国际上“非犯罪化”或“非刑罚化”的主流趋势相左，“犯罪化”或“刑罚化”的趋势与导向，使得我国在短时间内难以完成从行政法或刑法到行政刑法间的突变与跨越。这一选择的主要缺陷表现在：（1）体制上难以实现行政权与司法权的绝对分离。我国从古至今“重刑轻民”、“重实体轻程序”、“重国家利益轻公民权益”的观念十分顽固，致使上述提及的走两个极端的状况暂时无法改变。包括行政权与司法权的绝对分离与对立，目前在我国尚无完全实现的条件。（2）容易混淆司法刑法和行政刑法或刑事犯与行政犯的界限。这样不仅不利于对刑法理论及犯罪理论的深入研究和细化，而且不利于立法与司法实践的操作，一定程度上制约了整个法学理论及法律体系的良性发展。（3）无法协调和解决我国刑事立法与司法中出现的不相适应的矛盾。如我国刑事立法法典化与司法实践中出现的某些罪名在变更（表现在：新的犯罪类型及罪名不断出现；既有的一些犯罪类型及罪名也在不断变化）间的矛盾，既易导致刑法典内容的不稳定，又使立法与司法极不协调或不适应。尤其是在我国社会主义市场经济尚未完备的情况下，社会转型期导致的社会矛盾会使新的犯罪类型不断出现，将行政犯罪完全固定在刑法典中，无法完全适应这种社会变革时期对刑事立法与司法的需要。（4）无法解决我国行政处罚中存在的“软”与“滥”的问题。长期以来，我国行政处罚中不仅存在惩罚无力度的情况，包括处罚不动、不执行，有人甚至动用社会关系和权力与行政处罚对抗；同时存在处罚滥的问题，原因是对行政处罚的监督更多体现在行政机关内部的自身监督，即使保留或给予了当事人到法院起诉的权利，但一般老百姓不敢与政府打官司，这样使执法实践中的行政处罚权使用过频过滥，加之有利益驱动和社会关系的因素，常常出现处罚畸重畸轻，处罚不平衡、不公正的情况，这些均在社会上造成极坏的负面效应。归根到底，这种情况出现的原因就在于，行政处罚权过大，有相当大的一部分行政处罚案件没能有效地进入司法程序，更没能受到司法程序的有效制约和监督。（5）继续将行政刑法的内容同司法刑法规定在一起，也就难以改变我国目前同国际社会“刑罚轻缓化”的趋势相左的“重刑主义”倾向。对经济、渎职等行政性犯罪，国外有些国家早就取消了生命刑，而我国这方面的刑罚依然很重。

　 第二个选择的优势是：（1）有国外发达国家的行政刑法立法例作参照。尤其是德国、法国等欧陆国家，可以说都是行政刑法最早的发祥地，在行政刑法立法方面积累了丰富的经验。这些国家一般都将行政刑法归属于行政法的范畴，并在行政处罚的概念上采用了广义概念说，即既包括行政处罚也包括刑罚处罚。与我国刑事法理念相近的日本，“二战”后的行政处罚制度也采用了秩序罚和行政刑罚并列的制度。由此可见，将行政刑法归属于行政法，不仅有着悠久的历史渊源，尤其有着较强生命力的现代化立法范例作楷模。（2）有利于法学理论和法律体系的科学化和规范化。从法学理论的科学性上来讲，行政刑法归属行政法不仅有利于行政刑法与行政法的衔接，而且有利于司法刑法和行政刑法及刑事犯与行政犯的区分，这无论从法学理论的科学性，还是从法律体系的规范性与完备性上讲，均是一种默契。当然，未来行政刑法能否独立，只是一种理论的展望与预测，想必这种展望与预测对行政刑法理论及法律体系的进步与发展也是十分有益的。（3）有利于行政犯罪易变性与刑事立法稳定性矛盾的妥善解决。我国的社会主义市场经济刚刚起步，许多制度和机制还在完善之中，这就不可避免地在社会转型过程中产生大量的新的行政犯罪类型，如果继续采用行政刑法与刑法典合二为一的立法模式，客观上便无法适应瞬息万变的市场运行发展需要。相反，如果将行政犯罪规定在行政法中，行政刑法规范必然可随着行政法的修改而得到及时修改，如此也就适应了行政犯罪的这种易变性，不仅使行政刑事立法能够得到及时完善和补充，而且对行政刑事司法及打击行政犯罪也有益无害。（4）有利于克服长期以来行政执法中“软”和“滥”两大难题。行政刑法归属行政法，既增强了行政执法力度，又通过法律手段对行政执法权进行了制约，从而从根本上防止了行政执法中长期存在的“软”与“滥”的问题。而且，在一定程度上还完成了“法治”原则与法治社会的历史跨跃，有利于行政执法与刑事司法各自效力的充分发挥，维护我国的社会主义行政管理秩序。将行政刑法归属行政法的劣势是：（1）现行的法律体系一时间难以适应。我们知道，我国的法律部门是按照宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法等进行的划分，可以说法律体系十分稳定，一下子将原规定在刑法中的内容划归行政法，并不是一件易事，涉及到整个法律体系的调整。由此可见，很有可能需要重新构架法律体系，而规划和设计一个新的法律体系并非易事，尤其是没有一个对整体法律体系及各个部门法的重新认识过程，是很难想象能够在短时间内完成或实现的。（2）现实的犯罪观念一时间也难以改变。在我国，一切犯罪包括行政犯罪，统统归属刑法管辖，这一观念在短期内一时间还难以扭转。在我国的法律文化传统中，一提到犯罪就是大逆不道，是大忌，“天打五雷轰”的事。老百姓一般认为，“凡是犯罪都一样”，根本没有国外那种还要区分什么重罪与轻罪、刑事犯与行政犯的观念。实际上在国外，行政犯或轻罪、微罪等一般是不记人个人刑事档案的。在这一点上，我们不仅需要逐步与国际接轨，更需要下大力气更新观念，以便对社会的各种行为（包括犯罪行为）有一个清晰的区分和正确的认识，也给整个社会和公民创造一个更加宽松的生活与工作环境。（3）现有的法律资源未必够用。在我国，将行政刑法归属行政法，很有可能需要重新划分司法资源，给目前已经形成的司法资源配置带来麻烦和不适。比如，将现行刑法中的行政刑法部分及行政法中具有“重罚”力度的行政刑法部分纳入一个独立的司法程序，必须首先考虑承担该任务的司法机构的设立，诸如行政法院问题等。如此，与之相配套的是必须有一个行政刑事案件的侦查部门及起诉部门，这牵一发而动全身的局面将是不可避免和不易操作的。故较为切实可行的办法是，能否建立行政处罚的司法审查制度，尤其是人身罚（如劳动教养和行政拘留等），以尽快实现法治理念和人身处罚的规范化和司法化。