论毒品犯罪死刑限制适用
关键词: 毒品犯罪 死刑限制 死刑依赖 毒品的价值差额
内容提要: 消极的责任主义、对责任严重程度的严格判断、以刑罚必然性和刑罚可感知程度为基础的威慑的一般预防理论，以及特殊预防论的必要性理论，为毒品犯罪的死刑适用提供了理论空间。在具体操作模式上，毒品犯罪的死刑适用限制应以严格的实质判断认定毒品犯罪行为的社会危害性，以压缩毒品犯罪死刑适用的犯罪范围。同时应合理利用立功制度、妥善处理毒品犯罪中共犯的责任、适当协调死刑与其他刑事措施之间的关系，并严格限制减刑与假释的条件，以减轻预防毒品犯罪对于死刑的依赖程度。毒品犯罪死刑适用限制也应受到限制，应逐步缓慢推进，且须有相应的社会措施同时配套推行。
限制毒品犯罪的死刑适用，须先拷问毒品犯罪死刑适用的现实依据，分析这些依据能否成立，从而为死刑限制提供理论上的空间。在寻找到理论空间后，则需进一步结合立法的规定，为死刑限制适用提供技术上的支持，即分析在毒品犯罪中限制适用死刑应当如何操作。当然，也要注意到当前的社会条件，对毒品犯罪死刑适用进行适当的限制，以实现死刑限制与犯罪预防、人权保障与法益保护之间的平衡，取得最好的效果。
一、毒品犯罪死刑限制适用的理论空间
我国《刑法》第347条规定，对于走私、贩卖、运输、制造毒品具备下列情形之一者可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑：（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；（2）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（3）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（4）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（5）参与有组织的国际贩毒活动的。这为我国毒品犯罪适用死刑提供了法律依据。但单凭法律依据仍是不充分的，不少从事实上废除死刑的国家，在法律上仍规定有死刑，但已经长达十几年甚至几十年不适用死刑。并且，由于《刑法》第347条规定的并非绝对确定的法定刑，因此仍须进一步拷问毒品犯罪适用死刑的现实依据，以找出其难以自立之处，为死刑限制腾出理论上的空间。
在刑罚正当化的根据之上，当前学术界已确立在承认刑罚以责任为前提的（责任主义）基础上结合预防目的的理论。这种带有并合主义特征的观念在我国得到了承认。在毒品犯罪死刑适用问题上，有必要在这种理论体系中逐一分析死刑适用的空间及其限制。
（一）责任主义提供的理论空间
责任主义要求刑罚与责任相适应，即不得超过责任的范围科处刑罚。这里的责任，指的是违法与非难可能性相乘所得结果，大体上相当于我国刑法理论中的社会危害性。在责任主义内部，存在两种对立的观点，“一是积极的责任主义，即认为必须判处与责任相应的刑罚，预防目的的认可应以此为限；二是消极的责任主义，认为责任仅具有划定刑罚上限的功能，从预防的角度来讲，科以的刑罚在责任程度之下也是可以的。”当前学术界所认可的责任主义是消极的责任主义。
在毒品犯罪的死刑适用过程中，司法实践也将责任主义作为适用死刑的重要依据之一；但司法实践所依据的责任主义，主要是积极的责任主义，而非消极的责任主义。而且，在运用积极的责任主义之时，司法机关对责任的认定又过于形式化，简单地将毒品犯罪的责任与毒品数量划等号。最终导致了只要毒品犯罪达到司法实践掌握的数量标准，没有法定的减轻事由，被告人就有可能被判处死刑立即执行。这种观念并不能为死刑的适用提供充足的理由：
其一，毒品犯罪中的毒品数量是社会危害性的重要体现之一，但它并非社会危害性的唯一根据。毒品犯罪的数量是体现毒品犯罪社会危害性的基础，它对毒品犯罪行为的危害程度有很大影响，但它只是影响社会危害性的因素之一。毒品犯罪的危害性，最终体现为对公众健康的危害。故而，判断作为死刑适用基底的责任的大小，不能只看毒品的数量，而必须结合行为对公众健康的威胁程度进行实质判断。《刑法》第347条对武装掩护、暴力抗拒缉毒、参与国际贩毒组织、首要分子等事由的考虑，证实了毒品犯罪的社会危害性不单表现于毒品数量的大小。虽然347条第2款第1项只将数量作为适用该法定刑幅度的依据，但这只对于选择刑罚幅度起作用；在决定是否适用死刑时，不能单以毒品数量为依据。
其二，从限制死刑的立场出发，应当坚持的责任主义必须是消极的责任主义，而不能是积极的责任主义。责任程度极其严重，是判处死刑的必要而非充分条件。是否适用死刑，还必须从刑罚目的的角度分析死刑是否一般预防与特殊预防所必须。因此，如果要限制死刑，就必须在极其严重的责任的基础上进一步分析犯罪预防对死刑的依赖程度。
（二）犯罪预防论提供的理论空间
预防论以预防犯罪的目的作为刑罚的正当化根据，这也是刑罚的法定与裁量都必须考虑的重要方面。德国刑法典第46条明文规定量刑“应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响”，日本刑法典第48条也规定“刑罚应当以有利于遏制犯罪和促进犯罪人的改造更生为目的。死刑的适用应当特别谨慎”。可见德日两国的刑罚都明确了犯罪预防作为刑罚裁量基准的地位。我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这是我国《刑法》唯一明文规定量刑基准的法条。从其字面内容看，《刑法》只将责任作为量刑的基准，但在实践中，犯罪预防（尤其是作为威慑的消极一般预防）对于死刑的裁量具有重大影响。刑罚裁量对犯罪态势的考虑、刑罚裁量是对累犯的担忧，都体现出犯罪预防的目的论思想。
刑罚的预防作用，可以表现为一般预防和特殊预防。一般预防是指刑罚预防犯罪人之外的其他人犯罪的功能。特殊预防则是指刑罚抑制犯罪人再次犯罪的功能。这两方面的功能，都能为刑罚的正当化提供支持。但根据责任主义的原理，“法官当在责任范围内通过考虑一般预防与特别预防来确定刑种与刑量。”因此，不得考虑超过责任范围的一般预防与特殊预防。即便考虑犯罪预防对死刑的依赖，所判处的刑罚也不得超出前述责任的范围。对于责任严重程度未达死刑适用标准的，不得因为预防犯罪的必要性适用死刑。
一般预防，尤其是消极的一般预防，是当前毒品犯罪适用死刑的主要依据。死刑的威慑力是当前司法实践适用死刑最主要的理由之一，尤其是在毒品犯罪形势严峻的社会背景下，通过适用死刑威慑具有犯罪倾向的人，成为司法机关常用的司法策略。但是，一般预防的效果不能单从刑罚严厉性的角度入手，还必须考虑其他因素。因为一般预防的效果大体上可以表示为：“一般预防的效果=刑罚的必然性×刑罚的严厉程度×刑罚的可感知程度。”因此，只要加强其他几个因素的作用，威慑的一般预防对于死刑的依赖程度就会降低很多，死刑的必要性自然也会降低，这就能为死刑的适用提供理论根据。因此，从一般预防的角度分析，要限制适用死刑，就应当采取措施保证刑罚的必然性，通过一定的途径提高刑罚的可感知程度。
从特殊预防论的角度分析，对于累犯的担忧可能会增加司法机关对于死刑的依赖，因为如果没有更妥当的措施避免犯罪人再次犯罪，最理想的办法莫过于从生理上消灭犯罪人。但放任这种观念的流行，无疑会造成对人权的肆意践踏。因此，对于毒品犯罪的死刑适用而言，这种观念仍有必要受到以下几方面的限制：第一，对于特殊预防的考虑不得超出责任主义所对应的刑罚上限；第二，已经穷尽了当前刑罚体系内的其他一切方法，仍难达到特殊预防的目的。后者往往是司法实践容易忽略的。我国刑罚体系的执行效果存在着“死刑过重，生刑过轻”的弊病，“从实际情况考察，在我国司法实践中，被判处死缓的，一般服刑18年左右可以重获自由；被判处无期徒刑的，一般服刑15年左右可以重获自由。”由于“生刑过轻”，导致了对死刑的依赖。但问题不在于我国立法中的刑罚体系，而在于对刑罚的执行欠缺限制，死缓、无期徒刑的减刑与假释条件的严格化，能够校正当前的刑罚结构的偏差；能减轻特殊预防对于死刑的依赖程度，为死刑的限制适用提供理论前提。
综合上述两方面的论述，可以为毒品犯罪的适用确立以下两项原则：第一，基于责任主义的限制，只有极其严重的毒品犯罪才具备适用死刑的前提条件；而考察毒品犯罪的严重性，主要是从实质意义上考察毒品犯罪行为对公众健康的威胁程度。第二，在责任主义确立的范围内，可以考虑死刑预防犯罪的作用。但一般预防应优先采取措施提高刑罚的必然性、提升刑罚的可感知程度，特殊预防应优先考虑改善死缓与无期徒刑的执行状况，以减轻犯罪预防的目的对于死刑的依赖。当前的司法实践对责任的认定过于侧重形式，扩大了死刑适用的对象；在犯罪预防阶段又形成了对死刑的过度依赖。这是有待改进之处，也是死刑限制适用的理论空间。
二、毒品犯罪死刑限制适用的具体方式
从细化责任主义的角度入手，毒品犯罪死刑限制适用的关键在于确立合理的评价社会危害性的标准与规则，改变当前偏重形式判断的做法，缩小死刑的适用对象。从一般预防的角度分析，应在当前制度的框架内合理地利用立功制度、妥善地处理共犯问题、协调死刑与其他刑事措施之间的关系，保证刑罚的必然性，避免一般预防对于死刑的依赖。从特殊预防的角度分析，则应节制对减刑与假释的适用，以减轻特殊预防对于死刑的依赖。
（一）对毒品犯罪的社会危害性进行实质判断
毒品犯罪的社会危害性的评定规则，不仅涉及到一般毒品犯罪的刑罚裁量问题，还涉及到罪与罪之间的区分以及既遂与未遂的判断，这些问题都与死刑的适用有着密切的联系。在死刑限制适用的话语环境中，主要是为了纠正形式判断导致的死刑适用圈的扩大，结合毒品犯罪的本质，确立实质判断的方法。
1．毒品数量与纯度的意义
虽然司法解释一再强调毒品犯罪的审理不能唯数量论，但司法实践中这种倾向仍很突出。《刑法》第347条第2款第1项的规定仅以毒品数量为标准，但它旨在确立法定刑幅度，而不是判处死刑的充分依据，因此不能对这一规定作形式上的理解，仍必须具体地评测行为的社会危害性。
从事实的角度分析，毒品的数量与含量的乘积构成了毒品犯罪社会危害性的根基，行为方式与主观责任在这一根基之上影响着责任的严重程度。因此，对于毒品犯罪的社会危害性而言，只考虑数量，或者只考虑数量与含量的乘积，都是不够的。毒品犯罪的本质在于对社会公众健康的危害，这种客观的危害可以通过以下几方面进行测评：（1）毒品的性质。不同种类的毒品对健康的损害程度不一样，应根据不同毒品种类的性质考量毒品犯罪的社会危害性。（2）毒品的数量与含量的乘积。这一数量完全体现了毒量的大小，这是对危害公众健康的物质基础。（3）行为对毒品流转所起的作用。毒品犯罪表现为从生产到贩卖的流转进程，对这一进程的推动作用越大，危害也就越大。（4）毒品犯罪行为对国家毒品管理秩序的危害程度。行为对毒品管理秩序的破坏作用越大，公众健康就越容易遭到毒品的侵害，例如暴力抗拒缉毒就会对毒品管理秩序造成严重的侵害。这四方面的内容，在每一案件中都必须进行综合考虑，不能只及其一。司法实践往往仅依毒品的数量评价毒品犯罪的社会危害性，因而只考虑到了社会危害性一个要素。
在具体操作方式上，可以将上述四方面的内容转化为以下两方面：（1）所涉毒品在行为前后两种情境下的价值差额，即犯罪行为前后涉案毒品在非法毒品市场中的价值总额之差；（2）犯罪行为的方式。尽管法秩序并不认可毒品市场，但它在事实上是存在的。在毒品从生产到流转至吸毒者的整个流通过程中，毒品的价值通过犯罪行为的作用逐渐攀升，毒品对社会公众的健康威胁也越来越大。因此，毒品在非法市场的价值与毒品对公众健康的危害之间，存在着一种整体上的对应关系。因此，根据犯罪所涉毒品在非法市场上的价值差额，结合毒品犯罪的行为方式，能够测定出所涉毒品危害的大小。
以价值差额为基础，可以解决毒品犯罪含量的问题。因为含量低的毒品，相应地价值也会更低，以价值差额为基准能把对数量与含量的考虑完美地结合起来。含量是毒品犯罪死刑裁量过程中无法回避也不应回避的问题，因为含量的大小肯定会影响社会危害性的大小。虽然我国《刑法》规定毒品量不需要依据含量进行折抵，但这并不妨碍在适用死刑的过程中考虑毒品的含量。因为《刑法》规定不进行折抵只针对毒品犯罪数量的认定，并不意味着刑罚（尤其是死刑）裁量也不需要考虑。相反，不考虑含量，是对刑罚规定过于形式化的理解，是唯数量论的典型表现。
其次，毒品的价值差额不仅能够结合毒品的数量与含量，能作为毒品犯罪危害性的量的基准，还能体现出一般预防的必要程度，因为几乎所有的毒品犯罪都是在牟利目的驱使之下行使的，所涉毒品的价值差额直接体现了需要进行预防的程度。
再次，以毒品的价值差额为基础，能解决各地毒品犯罪死刑适用标准不统一的问题。司法实践中，全国各地对毒品犯罪适用死刑标准不一，如对贩卖、走私、运输和制造海洛因的，在湖北省只要达到200克就有可能判处死刑，云南省则需达到500克，但这并不意味着“毒品犯罪死刑适用的无序性”，因为在不同的地区同样数量的毒品的社会危害可能完全不同。要求全国的死刑裁量服从于一个统一的毒品数量标准，也是唯数量论的体现。应该统一的，是毒品犯罪的社会危害性的程度，而不是某一形式化的数字。总体而言，将毒品的价值差额与当地的经济发展总体状况相结合进行考虑，能反映出毒品犯罪的社会危害性程度。在云南，由于毒品离整体的消费市场仍有相当的距离，则毒品对公众健康的威胁相对而言比较轻微；而在作为毒品主要消费地的湖北，同样数量的毒品对公众健康的威胁与实际损害程度则要高很多。
最后，在计算毒品量的基准之时，应避免对毒品数量进行简单的四则运算，而必须从毒品数量所体现出的社会危害性以及预防必要性的角度进行考虑。根据毒品犯罪对死刑裁量的意义不同，可以将案件所涉的毒品分为对死刑判处有积极作用的毒品数量和对死刑没有积极作用的毒品数量。这两种类型的毒品之间不能累计，而分别考虑进行量刑，最后适用数罪并罚的原理加以解决。例如，行为人未满18周岁时犯罪所涉的毒品数量，不能与已满18周岁之后犯罪的毒品数量进行累计，对于这种情形，应对前后两次犯罪分别进行量刑，再依数罪并罚的规则处理。另外，属于未遂部分的毒品犯罪的量，与属于既遂部分的毒品犯罪的量，也不能进行累加，而必须分别考虑其对刑罚的意义，再进行综合考量。
如果能脱离形式化的束缚，结合行为的社会危害性考虑毒品的价值差额，则在当前的司法实践中可能判处死刑的案件，可以被解释为不可判处死刑的情形。而且，这些限制都无需推翻当前的立法，需要的只是更新司法观念。
2．非法持有毒品罪与运输毒品罪的区分
限制死刑的另一思路，就是合理地解释各种具体的毒品犯罪，防止将本属不应判处死刑的毒品犯罪解释成可以判处死刑的毒品犯罪。出于限制适用死刑的考虑，还必须对可以判处死刑的罪名进行缩限解释。
当前司法实践中，最容易导致死刑罪名扩大化的是非法持有毒品罪和运输毒品罪的区分，对这一问题存在数量说、状态说与吸毒者实施说三种观点。数量说认为只要持有毒品的数量超过了个人合理吸食的量就应当认定为运输毒品罪；状态说认为，只要在被抓获当时毒品处于运输的状态，就应当认定为运输毒品罪；吸毒者实施说认为，如果行为人经过检验属于吸毒者，则视为非法持有毒品罪，否则为运输毒品罪。这些观点无疑都是从形式化的角度进行理解的，必将导致运输毒品罪的扩大化，由此导致死刑适用范围的扩大。例如，数量说认为超过了个人合理吸食的量即属于运输毒品，则完全无视《刑法》第348条的规定，因为该条并没有非法持有毒品量的上限。状态说进行简单而形式化的理解，将典型的非法持有毒品的行为纳入运输毒品罪的范围，例如祖传的毒品因为迁徙而处于移动状态，并不意味着就是运输毒品行为；吸毒者买来用于自己吸食的毒品，由于不可能在买入地一次性吸食干净，则带回家的行为也可能被解释为运输毒品行为。吸毒者说也是一种简单的处理方法，因为它没有考虑到转移祖传毒品的情形与为具有特定关系的吸毒者代买毒品的情形。
从立法原意的角度分析，运输毒品罪的本质在于禁止毒品向毒品消费者的流转，而非法持有毒品罪则在于防止毒品向公众流转的危险。毒品制造是毒品向毒品消费者流转的源头，而走私与运输毒品的行为是毒品流向公众的过程，贩卖行为则往往是毒品流向公众的终端。运输毒品罪危害性的本质在于对毒品向消费终端的靠近做出了实质性的推进，而不在于行为本身使毒品处在一种物理上的运动状态。因此，运输毒品罪必须从与其他毒品犯罪的关联性的角度进行解释，单纯考虑毒品的物理运动是没有多少规范意义的，只有与毒品在社会上的流转效果结合起来，才具有刑法的意义。正因为如此，在世界范围内，单独将运输毒品罪规定为犯罪的立法例是比较少见的，因为它的危害性能够且必须在整个毒品犯罪的体系内体现出来，因此即便不设置独立的罪名，也不妨碍对运输毒品行为的打击。在将其作为独立的犯罪看待的立法体系中，仍应将其放在毒品犯罪体系内进行考察，而不能仅作形式上的理解。而非法持有毒品罪则在于禁止毒品向公众传播的可能性，它所禁止的是一种抽象的危险。一个人持有大量毒品，则有流向社会公众的可能；对这种“可能性”的惩罚，显然应当比对前述现实流转过程的刑罚轻。在没有证据证明关联性情形下，由于无法证明存在现实性的毒品流转，只有流转的可能性，因此只能以这种可能性作为惩罚基础。非法持有毒品罪同时也是一种兜底性的规定，在无法证明毒品与其他毒品犯罪的关联性的情况下，也只能认定为非法持有毒品罪。运输毒品罪与非法持有毒品罪在规范的层面上不具有互相重合部分。因为非法持有毒品罪与其他毒品犯罪是相互排斥的关系，一是在关联性上的排斥，一是在证明标准上的排斥。因此，不能根据法条竞合从一重处的原则在二者之间选择规范。
3．毒品犯罪既遂与未遂的区分
毒品犯罪未遂一般不会被判处死刑立即执行，因此，既遂的判断对于死刑的限制适用具有重要意义。当前司法实践中的主流观点遵从形式判断的方法判断既未遂，致使其既遂标准过于提前，由此导致了死刑适用范围的扩大。因此，在既遂与未遂的认定方面也存在着限缩适用死刑的余地，这主要表现在运输毒品罪与贩卖毒品罪既未遂的认定方面。
首先，司法实务界以其为行为犯为由，认为其运输毒品罪着手即既遂。毋庸置疑，运输毒品罪属于行为犯，但这并不意味着运输毒品罪一着手就已既遂。行为犯也须待行为实施到一定程度之后才能既遂。所有的犯罪，无论是行为犯还是结果犯，都有其对应的社会危害性，而既遂就是各犯罪类型社会危害性充分释放的形态。运输毒品罪的本质在于禁止已经制造出或已经持有的毒品转移出原所在位置的范围、向消费终端靠近。因此，只有毒品转移出原所在地的范围时，才能视为既遂。因此，应当将启程作为运输毒品罪的着手，而没有实际转移则视为未遂，实际转移则视为既遂。至于何为转移出毒品原所在场所的范围，应以毒品是否接近消费终端为标准进行实质判断。由于这种流动，往往会导致毒品价格的上升，故可以以毒品是否从毒品的低价格区域流向高价格区域为标准。如果行为人的计划只是在同价格区域内运输，由于没有导致毒品在整体上向消费终端靠近，也只能视为运输毒品罪的不能未遂与非法持有毒品罪的观念竞合。因此，运输毒品罪既遂与未遂的认定，也须结合毒品犯罪的本质，与非法毒品市场相联系，以毒品在实质意义上转移出毒品原所在的等价区域为判断标准。当然，等价格区域不是一个地理意义上的概念，而是一个社会经济意义上的概念。当运输毒品的行为跨越缉毒主体设置的关卡时，它一定会导致毒品从实质意义上更接近消费终端，且也会导致毒品价格的上升，这种情况下自然应当视为既遂。控制下的交付，虽然行为在形式上已经完成，但由于毒品已经被合法控制而无法流入非法市场，其行为所对应的社会危害性无法产生，因此只能认定为未遂。实践中仍有不少既遂说的支持者，这导致了重刑化的趋势，不利于死刑的限制适用，应当得到纠正。
其次，对于贩卖毒品罪而言，司法实务界的观点认为，双方之间买卖契约成立，即可认定为既遂；至于以贩卖为目的买入毒品的行为，则只要买入行为完成就视为既遂。这种观念导致既遂标准提前，由此造成了死刑适用范围的扩大。这同样是对毒品犯罪作形式化理解造成的结果。贩卖毒品的行为，禁止的并非是形式上的毒品买卖契约的缔结，而是禁止毒品直接或间接地向毒品消费群体转移。因此，毒品犯罪的既遂，仍应以毒品向买入者的转移为既遂标准，只有在这种情况下，毒品才在事实上完成了向消费群体的接近过程。在民法中，买卖的成立是以契约的缔结为标准，但民法更侧重形式的一面，而刑法则更侧重事实的一面。在以贩卖为目的买入毒品的情形下，也应当以毒品向其下家的现实转移为既遂标准。因为此前所有的行为都是为贩卖毒品进行准备的行为，只能视为贩卖毒品罪的预备行为。当然，这里的毒品转移，不以买方现实地收到毒品为必要，而只以卖方的交付行为为必要。
