论当前刑法改革中的酌定减轻处罚权

　 我们认为，《刑法》第63条第2款的规定不应成为适用酌定减轻处罚权的实体条件。

　 一方面，从逻辑学的角度看，“虽然”带有一种假设的意味，它要表达的是“假如在这种情况下可以如何处理的问题”，而不是将这种假设的条件作为适用这一规则的必要前提。将其与第63条第1款规定作对比则更能表明这种差异：第1款规定的“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，是典型的“……的，处……”的立法模式，与“条件＋结果”的法条规范模式完全吻合，因而“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节”毫无疑问成为“应当在法定刑以下判处刑罚”的条件。只有把第2款的规定调整为“不具有本法规定的减轻处罚情节……”，才可以作同样的理解。

　 另一方面，法定减轻处罚是否具有程度上的限制需要讨论。刑法理论通说认为，立法并没有设定减轻处罚的具体限度，“在刑法分则条文规定的刑罚只有一个量刑幅度的情况下，减轻处罚就是判处低于该条文规定的该量刑幅度最低刑的刑罚；在刑法分则条文规定的刑罚有几个量刑幅度的情况下，减轻处罚就是判处低于与犯罪人所犯之罪具体相对应的该条文规定的量刑幅度最低刑的刑罚”。[26]至于减轻到何种程度，法条本身和理论通说并未明确。根据前述通说，当犯罪分子具有法定减轻处罚情节时，对其减轻处罚的程度并无限制，因此，即使同时存在酌定减轻情节，也没有适用的必要。这种观点其实以法定减轻处罚没有限制为论据，如原判刑期为无期徒刑的，经过法定减轻处罚的，可以减至有期徒刑的较低刑。而最高人民法院2010年9月13日颁布、同年10月1日生效的《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定，“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例”，并详细规定了数种常见罪名在减轻处罚时所应考虑的具体比例，如“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30％～60%；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10％～50%”。因此，法定减轻情节的适用并非没有程度上的限制。如果案件同时具有酌定减轻情节，而减轻的程度又有下降的空间，则不能完全排除酌定情节的适用。

　 （二）对“案件的特殊情况”的理解

　 该款最大的争议莫过于如何理解“案件的特殊情况”，对此刑法和相关的司法解释中均没有明确的界定，理论界争论不止，实务界也无所适从。分歧主要表现在两个方面：一是从狭义的角度作出解释，认为现行《刑法》将1979年《刑法》中的“具体情况”改为“特殊情况”，意在强调其案情的“特殊”之处，即涉及政治、外交、国防、宗教、民族、统战等国家利益的情况；二是从广义的角度所作的理解，主张除上述国家利益外，还包括对个案量刑产生重大影响的其他情况。[27]如犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的结果、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现等，均可以成为考虑因素。相比较而言，狭义说着眼于立法进程，着重考虑立法当时反映出的立法原意；而广义说则着眼于现实需要，认为应当对立法原意作出新的、符合实践需要的理解。

　 我们认为，在现有法律条件下，应当对“案件的特殊情况”作广义的理解，主要理由如下：

　 其一，广义说并不超越法条词语本身的范围。国家利益说出于立法原意的考察，将案件的特殊情况限制在涉及国家利益或政治性因素等的范围内，从表面来看并无不妥之处。但从前述的立法过程和立法资料来看，该款的适用并未明确局限于有关国家利益的案件，立法者在当时考虑的只是酌定减轻处罚的规定“体现了原则性与灵活性相结合的原则，从国家利益考虑，也是外交、国防、统战、民族、宗教等工作的客观需要，实践中有些较特殊的案件，在法定刑以下判处，正是体现党的政策，收到良好的效果”。[28]即便承认狭义说就是当时的立法原意，也需要认识到，成文法的特点就在于“书写的文字留下了，说话的声音飞走了”，立法原意必定通过一定的文字表现并固定下来，一旦固定下来，法律规范本身就有了独立性。要使稳定的刑法适应不断变化发展的社会生活，可以不局限于立法最初的考虑。在坚持罪刑法定原则的前提下，对法条的理解应该做到与时俱进。

　 其二，从实践的判决结果看，广义说已经被广泛接受。自1997年《刑法》修订以来，最高人民法院对程乃伟绑架案[29]、徐钦朋非法买卖爆炸物案[30]、洪志宁故意伤害案[31]等并不涉及政治、外交、民族、宗教等因素的案件，都核准适用了酌定减轻制度，这说明，在最高人民法院看来，案件的特殊情况并不局限于国家利益。即使在此之前也有为数不少的经济犯罪、财产犯罪类案件适用了这一内容，也说明了长期以来司法机关的适用范围以广义说为依据。

　 其三，从反面看，如果仍将特殊情况理解为有关国家利益的特殊情况，则会导致其成为少数人独享的特权，有违平等适用刑法原则。同时，如果只针对这部分案件适用酌定减轻，而对其他案件的特殊情况应该在法定刑以下判处刑罚却无涉国家利益的情形不予适用的话，难免对类似的案件做了不同的处理，造成罪责刑不相适应。

　 （三）对“法定刑以下”的理解

　 1997年《刑法》删去了1979年《刑法》中“判处法定刑的最低刑还是过重的”规定，由此引发了对“法定刑以下”究竟应如何理解的争论。通说认为，“法定刑以下”应指在法定最低刑以下判处刑罚，这与1979年《刑法》中的规定一致。但也有观点认为，既然1997年《刑法》删去了前述规定，对其理解也应有所变化，如果坚持认为法定刑的含义是法定最低刑，会出现管制难以减轻的难题，而主张将法定刑理解为法定最高刑，这一难题则不会出现，在进行司法适用时也更为合理。[32]

　 我们认为，相比较而言，通说的观点更具科学性。从1979年《刑法》的立法例来看，明确了“判处法定刑的最低刑还是过重”这一实体性适用条件，也正因为如此，该法才规定“需要在法定刑以下判处刑罚”。这里所指的“法定刑”毋庸置疑应当是“法定刑的最低刑”。如果因为1997年《刑法》的删除而将其理解为法定刑的最高刑，则会导致在法定最高刑以下判处刑罚也属于减轻处罚，致使从轻处罚与减轻处罚的无限重叠，其界限将变得模糊不清。

　 另一个相关问题是如何理解“法定刑以下”的限度问题，即酌定减轻处罚有无量刑的幅度限制。对这一问题也有不存在限度和存在限度两种观点，还有的学者就后者提出了具体的“格的设定”，如认为原判为无期徒刑的，可以减为10年以上15年以下有期徒刑，而不能过轻。我们认为，酌定减轻处罚的适用不应有“降一格”的限制。依照《人民法院量刑指导意见（试行）》的精神，法定减轻情节的适用具有程度的限制，而酌定减轻情节正是为了缓和或弥补法定情节的这一程度限制而设定的，如果酌定减轻也被限定了程度，则这一制度的作用将难以有效发挥。当然，这并不意味着酌定减轻可以无限制地减轻，但“降一格”的做法的确失之刻板，难以应对各种复杂的案件。借鉴前述最高人民法院量刑指导意见的规定，将各种情况可以减轻的幅度给予明确百分比的设定，应当是一种稳妥可行的做法。

　 （四）立法建言

　 从上述分析可知，“案件的特殊情况”是实体条件中最为模糊之处。同时，对于酌定减轻条件与法定减轻条件的关系、法定刑的理解、减轻的程度等，均有一定争议。我们建议：可以将“案件的特殊情况”加以明确；为了进一步厘清酌定减轻处罚与法定减轻处罚的关系，可以考虑增设1979年《刑法》中“判处法定最低刑还是过重，需要在法定刑以下判处刑罚”的规定；对于减轻处罚的具体幅度，则可以在司法解释中分情况予以明确和限定。

　 五、酌定减轻处罚权的程序条件

　 （一）现行核准程序及其弊端

　 依照现行《刑法》规定，对适用酌定减轻处罚的案件统一由最高人民法院核准，这是1997年《刑法》对1979年《刑法》该款最本质的改动。1998年《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第268条对其具体程序有明确规定：“根据刑法第六十三条第二款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，按下列情形分别处理：（一）被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当逐级报请最高人民法院核准；上一级人民法院不同意原判的，应当裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。原判是由基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理；（二）被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的案件，应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并按照本条第（一）项规定的程序逐级报请最高人民法院核准。上诉或者抗诉有理的，应当依法改判。改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，按照本条第（一）项规定的程序逐级报请最高人民法院核准。”

　 这一严格程序设定的初衷是防止酌定减轻处罚权的滥用，但不幸的是它却成为一种因噎废食的做法，由此造成的弊端是显而易见的。

　 其一，审判时间旷日持久，极大地浪费了司法资源。从理论上看，任何级别的法院都有权适用酌定减轻处罚权，基层或中级人民法院逐级上报到最高人民法院进行核准时，必定耗时极大。实践中需要适用酌定减轻的案件中轻罪居多，经过逐级上报后，被告人被羁押的时间可能已经接近甚至超过减轻后的刑罚期限。而最高人民法院也会面临业务量剧增的状况，在从实质上分析案情、核准案件方面力不从心，为宽严无度埋下了伏笔。

　 其二，造成司法适用中的惰性，法条规定被人为闲置，造成了立法资源的浪费。从实践中看，1997年《刑法》颁行后真正上报到最高人民法院进行核准的酌定减轻处罚案件并非如我们预料的那么多。究其原因，主要是法官在面对必然会出现的复杂漫长的报请程序和可能会发生的不被核准的业务上的否定时，不由自主地回避了酌定减轻制度的适用。正如有论者所指出的，“立法者设置这道暗门的意义在于：它赋予机械的法律规则以血肉，使得法官在面对纷繁芜杂的案件时，可以运用良知与社会经验来应对特殊情况，使个案正义也能以看得见的方式实现。但是在多一事不如少一事的衙门式思维中，这扇暗门已经尘封许久，锈迹斑斑”。[33]似乎只有在案件引发了极大民愤或舆论关注时，法官才会被迫选择这样一条漫漫长路，而在这些特殊的案件中，最高人民法院也早已通过媒体宣传等多种途径了解了案情，对其的实质核准未免因诸多因素而流于形式，许霆案两审的不同量刑正形象地说明了这一问题。[34]

　 其三，导致量刑失轻或量刑失重。为了规避过于繁琐的报请程序，法官可能作出两种不同倾向的处理结论。一方面，《刑法》第37条规定了免予刑事处罚制度：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”从法条描述来看，免予刑事处罚并无程序或审级上的特别要求，各级法院、任何判案的法官都可以按照规定来适用。这便造成了一种奇怪的现象：酌定减轻处罚的优待程度不及免予刑事处罚，但却设定了比后者更为严格的程序。两相对比，法官更倾向于适用程序简便、没有风险的免予处罚制度，导致量刑失轻。另一方面，由于免予刑事处罚需要案件有更大程度上的从宽情节，因此，也有法官选择既不适用酌定减轻处罚，也不适用免予刑事处罚，而是对案件的特定情节不予考虑，直接适用具体罪名中的法定刑，最终导致量刑失重。这两种倾向无疑都有损于量刑的公正，同时也影响酌定减轻处罚制度的适用效果。

　 其四，与死刑复核程序严格程度相当。根据我国刑事司法改革的制度安排，自2007年1月1日起，所有判处死刑的案件不再以地域或案由等为区分因素，而统一收归最高人民法院行使最终核准权。对剥夺犯罪人生命的极刑来说，在核准程序的设定上无论多么严格都不为过，多一道程序就意味着多一道保障。而酌定减轻处罚制度也设定了与死刑复核相同的程序．，未免失之过严。对于一项旨在对犯罪人从宽处罚的制度而言，应以有利于被告人的立场，在适用条件上应着重研究其能够适用的情形，同时也应设置能够有利于这一制度适用的程序。从宽处罚的程序设定与死刑复核权程序的严格程度相当，不利于这一制度的有效实施。

　 （二）立法建言

　 鉴于上述弊端，我国刑法学界提出了若干改革方案，主要包括以下几种意见：第一，回到1979年《刑法》的规定，赋予各级人民法院（审判委员会）以酌定减轻处罚权的适用和复核权；[35]第二，将酌定减轻处罚的复核权归到上级人民法院；第三，由最高人民法院和高级人民法院共同行使酌定减轻处罚权；[36]第四，由最高人民法院授权高级人民法院行使酌定减轻处罚权。[37]第一种意见无疑会导致1979年《刑法》下的酌定减轻权滥用状况的重现，因而不足取；第二种意见则存在明显的逻辑矛盾：中级人民法院和高级人民法院分别可以核准下级人民法院报请的酌情减轻案件，而对自己审判的案件则分别要报请高级人民法院和最高人民法院核准，究竟是对上级法院业务能力的肯定还是怀疑呢？同时可以预见，中级人民法院的核准权也有被滥用之隐患；第三种意见语焉不详，只提出了由最高人民法院和高级人民法院共同行使酌定减轻处罚权，但对于具体的权限划分并不明确；第四种观点则从理论上架空了最高人民法院行使这一权力的可能性，同样也是不科学的。

　 我们主张，对于酌定减轻处罚案件，除由最高人民法院判决的以外，应当报经高级人民法院审判委员会核准。这一程序设定有如下优点：首先，平衡了案件的复杂多样和最高人民法院业务量之间的矛盾，权衡了“统和收”的关系，避免了实践中经常出现的“一放就乱、一统就死”的乱象。按照我国《刑事诉讼法》第20条的规定，高级人民法院一审管辖全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件，此外主要负责对全省审判工作的指导。以中国之省域划分，高级人民法院负责本域内的核准工作，既不会由于级别过低而使酌定减轻处罚权的司法公信力打上折扣，也不会造成最高人民法院不堪重负而力不从心的状况。其次，从现有的核准法定刑以下判处刑罚的案件来看，多为基层人民法院一审，案件本身的疑难复杂程度有限，由高级人民法院的审判委员会核准，完全可以满足案件审判质量的需要。从基层人民法院到高级人民法院需经历三级法院，这样的核准过程对于双方都还在可以接受的程度之内：基层人民法院既不会由于漫长的核准周期而规避适用这一制度，造成量刑上的失重或者失轻；由高级人民法院审判委员会进行核准，对于此类案件也能够确保裁判质量。再次，均衡了相关法条之间的宽严尺度。死刑作为剥夺犯罪人生命的极刑由最高人民法院统一行使核准权，酌定减轻处罚作为有利于被告人的从宽处罚政策由高级人民法院依授权行使核准权，不会导致对从宽处罚的极严限制，从而实现法条之间的均衡。

　 六、结语

　 酌定减轻处罚作为一项能够缓和情与法的冲突、彰显刑法的人道和谦抑的制度，时刻考验着立法者和司法者的智慧。多种因素的叠加，导致其自诞生之日起就没有被恰当、充分地运用。除了司法实践中难以避免的各种因素外，立法的不成熟应当为这一现状负主要责任。因此，我们建议，在对刑法进行修订时，可以将《刑法》第63条第2款修改为：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，判处法定最低刑还是过重，需要在法定刑以下判处刑罚的，除依法由最高人民法院判决的以外，应当报经高级人民法院审判委员会核准。”同时在刑事诉讼法及其相关解释中对其现行适用程序进行相应的修订。
 

【注释】
[1]高铭暄、赵秉志编：《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社2007年版，第205～206页。
[2]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览（上）》，中国人民公安大学出版社1998年版，第200页。
[3]同上注，第319页。
[4]同前注[1]，高铭暄、赵秉志编书，第284页。
[5]同前注[2]，高铭暄、赵秉志编书，第840页。
[6]同上注，第1152页、第1227页。
[7]同前注[1]，高铭暄、赵秉志编书，第540页。
[8]同上注，第614页。
[9]同前注[2]，高铭暄、赵秉志编书，第1850页。
[10]《中央有关部门、地方对刑法修订草案的意见》，载高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览（下）》，中国人民公安大学出版社1998年版，第2207～2208页。
[11]同上注，第2644页。
[12]同上注，第2158页。
[13]同前注[10]，高铭暄、赵秉志编书，第2208页。
[14]张军、姜伟、郎胜：《量刑中的酌定减轻处罚》，载张军等：《刑法纵横谈（总则部分）》，北京大学出版社2008年版，第390页。
[15]参见冯卫国：《论酌定减轻处罚制度及其完善》，《政治与法律》2009年第2期。
[16]参见蒋熙辉：《论特别减轻制度》，载陈兴良主编：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2001年版，第97页。
[17]储槐植：《现在的罪刑法定》，《人民检察》2007年第11期。
[18]参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
[19]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第32页。
[20]同前注[17]，储槐植文。
[21]付立庆：《许霆案背后的几点反思》，《法制日报》2008年1月20日第14版。
[22]苏俊雄：《刑法总论Ⅲ》,2000年4月作者自版，第439页。
[23]参见徐立、胡剑波：《“许霆案”减轻处罚的根据与幅度分析》，《法商研究》2009年第5期。
[24]如王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2009年版，第211页；郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2009年版，第62页；史明武、王辉：《论我国的法官酌定减轻处罚裁量权》，《中央政法管理干部学院学报》2000年第2期；胡学相：《论量刑中减轻处罚和免除处罚的适用》，《人民司法》2004年第8期。
[25]张永红、孙涛：《酌定减轻处罚刍议》，《国家检察官学院学报》2007年第5期。
[26]同前注[24]，王作富主编书，第211页。
[27]参见李玉萍：《适用酌定减轻处罚的几个问题》，《人民法院报》2009年6月10日第6版。
[28]同前注[10]，高铭暄、赵秉志编书，第2158页。
[29]参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》2002年第3辑，法律出版社2002年版，第45～50页。
[30]参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2005年第5辑，法律出版社2006年版，第45～18页。
[31]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2006年第2辑，法律出版社2006年版，第26～31页。
[32]参见张波：《减轻处罚之“法定刑”含义新探》，《法治论丛》2003年第6期。
[33]楚望台：《许霆案改判，开启个案正义的暗门》，《新快报》2008年4月1日。转引自赵秉志、彭新林：《关于许霆案的法理问题思考》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第14卷，法律出版社2008年版，第279页。
[34]2007年11月30日广州市中级人民法院一审判决许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2008年3月31日一审重审判决有期徒刑5年，并处罚金2万元；同年5月23日二审裁定维持原判；同年8月20日最高人民法院核准二审裁定。参见广州市中级人民法院(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决书、广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书、广东省高级人民法院（2008）粤高法刑一终字第170号刑事裁定书、最高人民法院(2008)刑核字第18号刑事裁定书。而早在一审重审判决出台之前的2008年3月10日，时任最高人民法院副院长姜兴长在接受采访时即表示：“从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑明显过重。”参见http://news.xinhuanet.com/legal/2008 - 03/11/content-7762083.htm,2010年5月5日访问。
[35]参见张永红、孙涛：《酌定减轻处罚刍议》，《国家检察官学院学报》2007年第5期。
[36]同前注[27]，李玉萍文。
[37]参见李立众：《酌定减轻处罚核准权下放之建议》, http: //www, law.tsinghua.edu.cn/lawtsinghua/index. asp，转引自冯卫国：《论酌定减轻处罚制度及其完善》，《政治与法律》2009年第2期。