论当前刑法改革中的酌定减轻处罚权
关键词: 刑法改革；酌定减轻；处罚权
内容提要: 酌定减轻处罚权的适用经历了1979年《刑法》中的滥用和1997年《刑法》中的萎缩两个极端，立法上的不成熟是这两种偏差的主要原因。应对其加以修订，以发挥其柔化罪刑法定原则、激活法官自由裁量权、实现刑罚个别化等积极价值。从实体上看，“虽然不具有本法规定的减轻处罚情节”不应成为适用这一制度的前提条件，对“案件的特殊情况”应作广义理解；从程序上看，现行核准条件过于严苛，宜改为除依法由最高人民法院判决的以外，应当报经高级人民法院审判委员会核准。
一、问题的缘起
我国现行《刑法》第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”该条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这是我国现行刑法关于减轻处罚情节的规定，其中第1款是法定减轻处罚，第2款为酌定减轻处罚。酌定减轻处罚作为与法定减轻处罚并列的一项有利于被告人的制度，对于发挥法官的自由裁量权、实现案件的个案公正、缓解情与法的紧张关系等均具有重要意义；但因上述规定在实体条件方面较为模糊、在程序条件方面过于严苛，导致在理论研究和司法适用中出现了许多问题和争议，因而很有深入研究和进行改进的必要。
在国家立法工作机关主持的“刑法修正案（八）”草案的研拟过程中，曾经考虑过对酌定减轻处罚权进行修改的方案；针对现有的一些弊端，也有学者提出过修法的建言，如明确其适用的实体条件、将核准权下放到高级人民法院或由最高人民法院和高级人民法院一同行使等。虽然于2010年8月23日提交全国人大常委会审议并随后向社会公开征求意见的“刑法修正案（八）”草案因故并未采纳修改酌定减轻处罚权的建议，但刑法理论界和司法实务部门的探讨并未就此停止，如最高人民法院就仍持修改酌定减轻处罚权的积极主张。笔者认为，酌定减轻处罚权本身具有极其丰富的价值内涵，在我国当前正紧锣密鼓进行刑法改革的背景下，应着力使这一制度最大程度地发挥其应有的作用与功效。基于此，本文即以酌定减轻制度的发展脉络为线索，发掘其价值所在，并结合实体和程序两方面的争议问题，探讨对这一制度的理解，进而提出相应的立法完善建言。
二、酌定减轻处罚权的发展脉络和适用情况
（一）酌定减轻处罚权的发展脉络
1.1979年《刑法》第59条第2款之酝酿与创制。早在新中国建国之初，由中央人民政府法制委员会于1950年7月25日拟成的“中华人民共和国刑法大纲草案”第27条规定：“犯罪人社会危险性不大，或因其他特殊情形，法院认为依法从重或从轻处罚，嫌其过重者，得于法定刑范围之外减轻处罚之，但必须于判决书中说明减轻之理由。”[1]可以说，这是我国1979年《刑法》第59条第2款之初始萌芽。该条不仅规定了减轻处罚的实体条件（即犯罪人社会危险性不大或其他特殊情形，但法院认为依法处罚仍嫌过重），同时也规定了减轻处罚的程序条件（即由各级法院自行适用，并需在判决书中说明理由）。
其后在国家立法工作机关起草的多部刑法草案中，对本条修订较大的有如下几稿： 1956年11月12日的“中华人民共和国刑法（草案）”第13稿第64条规定：“根据案件的特殊情节，对于犯罪分子从轻判处法定刑的最低限度仍嫌过重的时候，可以减轻或免除处罚，但是应当在判决书中说明理由。”[2]这是我国刑法草案中首次关于酌定减轻处罚的规定。较之1950年“中华人民共和国刑法大纲草案”的前述规定，该稿增加了可以免除处罚的规定。1963年2月27日的“中华人民共和国刑法（草案）”第30稿第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的特殊情况，判处法定的最低刑还是过重的，经过上级人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”[3]该条对酌定减轻处罚权的适用规定了更为严格的程序，即需要“经过上级人民法院核准”，同时把“案件的特殊情节”改为“案件的特殊情况”。1979年《刑法》蓝本的第33稿草案也采用了第30稿的上述规定。[4]
1978年底中共十一届三中全会开启了我国现阶段改革开放和建设社会主义法治的历程，刑法草案的研拟也随之在沉寂了15年之后重新上马，几个稿本相继问世。值得注意的是，1979年3月31日的“刑法草案”第36稿删去了酌定减轻需要“经过上级人民法院核准”的程序性规定，也将“案件的特殊情况”改为“案件的具体情况”。1979年5月12日的“中华人民共和国刑法（草案）”第37稿中，增加了适用酌定减轻需要“经人民法院审判委员会决定”的程序性规定，并为同年6月30日的第38稿沿袭，成为1979年《刑法》第59条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
2.1997年《刑法》第63条第2款之修订。对1979年《刑法》的修订自1982年起就开始了筹备。1988年9月，全国人大常委会法制工作委员会在邀请相关单位和专家学者参与研讨的基础上，拟出了“中华人民共和国刑法（修改稿）”，其第59条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以低于法定刑判处刑罚。”[5]该条仅将1979年《刑法》第59条第2款的“在法定刑以下判处刑罚”修改为“低于法定刑判处刑罚”，试图消除“以下包含本数”的规定带来的判处最低刑也属于减轻处罚的矛盾局面。
其后相关修法内容变化较大的是1996年8月8日的“中华人民共和国刑法（总则修改稿）”和1996年8月31日的“中华人民共和国刑法（修改草稿）”。由于考虑到实践滥用而导致刑罚适用不均衡，这两个稿本均删去了1979年《刑法》第59条第2款的规定；[6]1996年10月10日发给有关方面征求意见的“中华人民共和国刑法（修订草案）”（征求意见稿）中，又提供了删除和保留两种方案。[7]1996年12月中旬拟出的“中华人民共和国刑法（修订草案）”第65条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经最高人民法院审判委员会核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”[8]将最终的核准权统一收归最高人民法院审委会。此稿后于1996年12月20日提交八届全国人大常委会第23次会议审议。在1997年3月13日提交八届全国人大五次会议审议并最终获得通过的最后一稿“中华人民共和国刑法（修订草案）”中，将“如果”改为“但是”，将“最高人民法院审判委员会核准”改为“最高人民法院核准”，[9]此即1997年《刑法》第63条第2款的最终规定。
3．新旧《刑法》对酌定减轻处罚权的具体变化。1997年修订通过的新《刑法》（即现行《刑法》）第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”相对于1979年《刑法》而言，1997年《刑法》的相关变化主要有以下两处：(1)实体条件的变化。《刑法》将“具体情况”改为“特殊情况”，并删除了“判处法定刑的最低刑还是过重的”这一表述。(2)核准程序的变化。《刑法》将酌定减轻处罚和核准权由各级的“人民法院审判委员会”改为“最高人民法院”。
从上述立法过程来看，这一规定其实是在该款修订的过程中，存废两派相互争论、妥协而形成的结果。废除论者认为，“这一规定损害了法律统一正确实施，许多应当判刑的经济犯罪，因适用这一款而被免予刑罚或判缓刑，同时，也容易滋长审判人员徇私枉法的现象。”[10]“违背了罪刑法定的原则，为司法侵犯立法权开了口子，变相剥夺了检察机关的法律监督权”。[11]保留论者认为，这一规定“体现了原则性与灵活性相结合的原则，……滥用这一条款的情况，不带有普遍性，可以在程序上加以严格限制，使这一规定更加完善”。“罪刑法定原则不能绝对化。各国刑法关于刑事法律溯及力的规定，就有罪刑法定原则的例外情况”，[12]因而主张保留这一规定并在程序上严格限制。立法者最终采取了后者的主张，既保留了法官根据案件的特殊情况在法定刑以下判处刑罚的裁量权，又对该权力进行了严格的限制，以防止其被滥用。
（二）酌定减轻处罚权的适用情况
酌定减轻处罚权有其重要的理论意义和实用价值，但由于各种因素，这一制度自产生之初，其适用情况即不尽如人意。纵观1979年《刑法》该制度的诞生和1997年《刑法》中的相应修订，这一制度的适用经历了从滥用到萎缩的两个极端。
1.1979年《刑法》中的滥用。在1979年《刑法》的立法背景下，为了迅速解决无法可依的局面，对于法条的设定大多较为粗疏，这在很大程度上是为了以较少的法条应对较多的案件，以便宜司法适用和有效处理案件。或许正是基于这样的原因，1979年《刑法》对酌定减轻处罚制度规定了极为简便的程序条件，即“经人民法院审判委员会决定”。因此，任何级别的法院都有权适用这一制度。应当承认，1979年《刑法》的这种规定利弊参半：对于仅有192个法条的《刑法》来说，法定量刑情节的规定本就难以全面完备，为酌定情节的存在和适用留有很大的空间，对于处理纷繁复杂的案件有积极作用。但是，在当时的社会条件下，司法制度不甚健全，案例情况层出不穷，法官素质参差不齐，各种因素的综合作用导致了对酌定减轻处罚权的滥用。如“许多应当判刑的经济犯罪，因适用这一款而被免于刑罚或者判处缓刑”，[13]尤其是20世纪“90年代以后大量适用，而且主要集中在贪污贿赂案件中”，[14]导致刑罚适用的不均衡和不平等，给判决结果带来了负面的社会效应，并直接引发了对本款的存废之争。
2.1997年《刑法》中的萎缩。在1997年《刑法》的修订过程中，出于对滥用现象的纠偏，在实体上和程序上都对酌定减轻处罚制度做了改动，导致本款的适用率极低，几乎处于被搁置的状态，究其原因，主要有以下两个方面：一是在实体条件上，未能明确界定何谓“案件的特殊情况”，立法的笼统造成了理论上的分歧和实践中的困惑，很多法官宁可消极不适用，也不愿因认识偏差而导致司法误判；[15]二是在程序方面，将最终的核准权收归最高人民法院统一行使，各级法院适用时需逐级上报。这一严苛的程序性规定，固然可以使各级法院对酌定减轻处罚权的启动更加谨慎，减少滥用，但确有矫枉过正之嫌，这不仅浪费了司法资源，助长了司法惰性，而且导致了本款适用上的急剧萎缩，乃至名存实亡。
三、酌定减轻处罚权的价值体现
酌定减轻处罚制度有其存在的必要性与合理性，在缓解有限的法律与无穷的案情之间的矛盾、适度激活与利用法官的自由裁量权、实现刑法谦抑性和刑罚个别化等方面，均有重要的价值。
（一）罪刑法定原则的柔化和法官自由裁量的激活
虽然现行立法保留了酌定减轻处罚制度，但学界对这一制度的批判从未停止过，最为严重的批判就是认为其与罪刑法定原则之间存在冲突。如有的学者认为，这一制度牺牲了法的安定性，为司法权对立法权的侵犯保留了制度空间，是罪刑法定理念的破坏，应当废除。[16]
从表面上来看，罪刑法定原则要求刑罚的设置必须具备明确性的特点，对犯罪人的减轻处罚也应以法律明文规定为限，超出这一规定范围之外的自由裁量，都是对罪刑法定原则的冲突与破坏。然而，这是对在现代刑事法治理念下罪刑法定原则的误解。不可否认，罪刑法定原则在诞生之初，所处的时代背景决定了其主要功能是反对以罪刑擅断为最大特点的封建刑法，因此，限制国家司法权的发动成为罪刑法定原则的主旨所在。时代发展至今天，罪刑法定原则的内涵与要求也随之发生变化。“和平与发展是当代世界的共同主题，国家与公众之间的亲和程度日益提高，……成文刑法在实际上已经成为国家与国民在刑事领域的社会契约”。[17]当国民不触犯刑律时，国家不得启动刑法；国民一旦触犯刑律，国家就应动用之。正如早期严格僵硬的罪刑法定原则所要求的禁止溯及既往发展成为禁止重法溯及既往一样，出于有利于被告人角度的考虑，刑罚的明确性也应当发展成为：不利于被告人的刑罚应当明确，而不完全禁止有利于被告人的解释。换言之，罪刑法定原则的主要功能应是限制法外入罪、禁止法外重刑，而非限制出罪、禁止轻刑。这样的理解既不违背其诞生的历史意义，也符合现代意义上的罪刑法定原则的功能。
况且，罪刑法定原则并未排斥自由裁量权。一方面，语言的模糊性要求刑法法规必然需要解释，贝卡里亚甚至认为，刑法规定应当明确到不允许解释的程度。[18]这固然是最理想的，但只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要。[19]对法条的理解和解释本身就体现了法官的自由裁量权。另一方面，我国重刑主义的现行刑法结构决定了司法权尤其应当保持一定的能动性，以合理地缓和并柔化“厉而不严”的刑法结构。在坚持不非法入罪、不非法适用重刑的前提下，将部分行为出罪、在一定程度上适用轻刑，并不违反罪刑法定原则。刑事诉讼中也有相关规定能够印证这一做法，如酌定不起诉制度，就赋予了检察官一定的自由裁量权。可见，“罪刑法定与司法官员的自由裁量功能互补，罪刑法定并未堵塞司法自由裁量权空间，甚至可以认为罪刑法定本身就要求司法裁量。司法能动机制是罪刑法定原则得以实现法律效果与社会效果双优的方法和过程”。[20]也正因为如此，在许霆案终审判决后，很多学者从酌定减轻处罚权的角度对二审的刑罚裁量进行分析，认为适用《刑法》第63条第2款“既不突破现行法律的规定，又能做到兼顾情理与法理，得出令人信服的判决。……最高人民法院也应该借助许霆案这样的一个鲜活的标本使刑法第63条第2款‘活’起来”。[21]
（二）谦抑性原则的要求和轻刑化机制的实现
刑法的谦抑性精神要求限制刑法应当发挥作用的范围和适用刑法的必要性，强调刑法的最后手段性。在适用刑罚的过程中，谦抑性原则体现在能不适用刑罚的就坚决不适用刑罚，能不适用重刑的就坚决不适用重刑。酌定减轻处罚权在符合一定条件的情况下，适当减少刑罚的适用量，不仅符合刑法的谦抑性要求，而且减少了刑法这柄双刃利剑自身所有的负面作用。
我国现行刑法属于重刑结构，在社会文明发展和人权保障的大背景下，需要尽量弥补和缓和“厉而不严”的刑法结构。量刑中的从轻、减轻、免除处罚，行刑中的减刑、假释、赦免等制度，都是实现刑事法治轻刑化的有效途径。相对于法定减轻情节而言，酌定减轻处罚更能全面地考虑案件的具体情况，尤其是具有从宽处罚情节的情况，为在合理范围内实现刑法的轻刑化提供了可能。
（三）刑罚个别化的要求和个案公正的实现
“法有限而情无穷”的矛盾，要求用有限的法律规定去解决无穷的具体案情。如果说具体案件更容易被准确定性的话，则个案的刑罚裁量更大程度上会受到具体案情的影响。如犯罪人的人身危险性—罪前一贯品行、有无前科、罪后有无自首或悔罪等—虽然对其行为定性没有决定性的影响力，但对刑罚的适用则是非常重要的考虑因素。而这些因素在法定量刑情节中不可能被列举穷尽，相对法定刑的规定“原则上仅能因应常态性、典型性的犯罪行为。若遇有客观上之犯罪情状有可悯恕的事实，尽管只科处法定刑之最低刑度仍嫌过重的情形，此际法官对该法定刑之最低刑度规定，如未有修正权，则法律恐将去人情于不仁，形成苛律，而与现代刑法的刑事政策指导原理亦有未合”。[22]酌定减轻处罚制度的存在正好为司法人员提供了考虑这些因素的空间和平台，为实现刑罚个别化提供了可能。
在一些具有重大影响的案件中，民众对量刑的敏感性要远远高于对行为定性的敏感性。这是因为后者需要非常专业的知识，而前者更多是出于一种朴素的法感情，而正是这种法感情构成了民众认同刑法的基础，构成了刑法正义的基础。[23]对于普通民众来说，个案的公正在很大程度上是通过量刑表现出来的。酌定情节的存在正好为民意的表达和发挥提供了一个合理宣泄的出口，个案的公正也在此过程中得以实现。
四、酌定减轻处罚权的实体条件
如前所述，1997年《刑法》对1979年《刑法》中酌定减轻处罚权的修订，在实体方面最重要的是将“案件的具体情况”改为“案件的特殊情况”，进而对“特殊情况”的界定产生了模糊理解。而对于实体条件的讨论和争议，并不限于此。
（一）对“虽然不具有本法规定的减轻处罚情节”的理解
这一规定是否属于适用酌定减轻处罚权的实体条件？换言之，具有法定的减轻处罚情节时，是否仍可适用酌定减轻处罚制度？多数专家和学者倾向于认为这一规定是适用该款的实体条件，即具有法定减轻处罚情节时，不得再适用酌定减轻处罚权。[24]但鲜有详细论证，似乎是当然解释能够得出的结论。也有学者认为是否具有法定减轻情节并不影响酌定减轻情节的适用，“刑法第63条第2款只是告诉我们，在‘不具有本法规定的减轻处罚情节’时可以适用酌定减轻，并非是说在‘具有本法规定的减轻处罚情节’时不可以适用酌定减轻。因此无论犯罪分子是否‘具有本法规定的减轻处罚情节’，只要案件的情况特殊，都可以在法定刑以下判处刑罚”。[25]
