论洗钱罪上游犯罪之再扩容

关键词: 洗钱罪；上游犯罪；再扩容；空白罪状

内容提要: 基于洗钱罪之独特立法价值，尽管《刑法》第312条已被改造为其兜底条款，但仍可适度对其上游犯罪的范围予以扩容，以彰显其突出典型、打击重点之立法旨趣。不过，考虑到刑法的稳定性，笔者建议引入空白罪状对洗钱罪予以必要改造，从而间接实现适度再扩容之目的。
 
 
    为有效应对日益猖獗的洗钱犯罪，我国近年来做出了富有成效的立法努力，其核心便是对洗钱罪上游犯罪之范围，与时俱进地不断予以扩充。而所谓“上游犯罪”是对产生非法财产的各种已然犯罪的统称。作为依附于“上游犯罪”的“下游犯罪”，洗钱罪总是派生于某一具有经济目的的主罪即“上游犯罪”之后，掩饰、隐瞒其违法所得的非法性质，使之披上了“合法的外衣”。[1]上游犯罪是洗钱罪的前提和基础，没有上游犯罪所获取的非法收益，洗钱行为就没有掩饰、隐瞒的对象，洗钱犯罪也就不复存在。因此，对上游犯罪范围的不断扩充已成为立法者打击洗钱犯罪的着力点。不过，尽管洗钱罪上游犯罪的范围一再被扩容，但刑法学界对于是否需要继续扩容、如何扩容等仍歧见纷呈。本文即拟在介述洗钱罪上游犯罪立法扩容轨迹的基础上，结合现存之理论纷争就此问题略抒管见。

　 一、洗钱罪上游犯罪的立法扩容轨迹

　 （一）上游犯罪的立法演进

　 我国1979年《刑法》并没有关于洗钱罪的规定。1989年9月，我国加入了《联合国禁毒公约》，其第3条明确要求各缔约国将隐瞒、掩饰毒品犯罪所得的行为入罪。为了履行公约义务，我国于1990年出台了《关于禁毒的决定》并在第4条规定了掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪，而这正是洗钱罪的立法雏形。《关于禁毒的决定》与《联合国禁毒公约》相同，仅将上游犯罪限于毒品犯罪，范围相对偏狭。

　 1997年《刑法》正式确立洗钱罪，将其上游犯罪扩充为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”。这主要是基于严厉惩治黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪之国内司法实践的需要，同时也参考了国际刑事立法的发展趋势。

　 美国“9.11”恐怖袭击事件后，联合国安理会于2001年9月29日通过了第1373号决议，要求各国完善关于预防和打击恐怖主义的刑事立法，根据国际恐怖主义与洗钱之间的密切联系，做出适当的应对。出于惩治恐怖活动犯罪以及承担相关国际义务的现实需要，我国迅速于2001年12月29日通过《刑法修正案（三）》，并增列恐怖活动犯罪为洗钱罪的上游犯罪。

　 2003年9月和12月，我国相继批准加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。为了履行国际公约规定的反洗钱和惩治腐败犯罪、金融犯罪之条约义务，全国人大常委会于2006年6月通过了《刑法修正案（六）》，进一步将洗钱罪的上游犯罪扩大到“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”。

　 而2007年1月1日施行的《反洗钱法））则在界定所谓“反洗钱”时，将其对象性犯罪表述为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等”。除了法定的七类犯罪外，一个“等”字，似有进一步扩大洗钱罪上游犯罪之意。

　 （二）上游犯罪立法演进之评析

　 洗钱罪的上游犯罪在1997年《刑法》中只有25个罪名，2001年《刑法修正案（三）》颁布后增至33个罪名，2006年《刑法修正案（六）》则再次扩充了48个罪名，使罪名总数达到81个，占全部罪名的18.6%。这一立法扩容轨迹，既参考借鉴了国际社会的立法经验，又立足于我国犯罪的实际情况和经济发展的现实需要，很大程度上解决了上游犯罪范围过窄的问题，为有效打击洗钱犯罪和履行应尽的国际义务提供了锐利的法律武器。

　 通过分析法定的七类上游犯罪，我们可以发现它们具有如下特点：(1)犯罪目的的特定性。七类犯罪基本都属于故意贪利性犯罪，以获取巨额非法利益为目的。即使其中的黑社会性质的组织犯罪和恐怖活动犯罪的直接目的不是牟取经济利益，但在实践中也与获取非法经济利益密不可分。(2)犯罪所得的暴利性。七类犯罪的违法所得及其产生的收益往往数额巨大，会严重影响流通中的货币供应量，阻碍货币政策有效实施，危及金融体系的安全与稳定，严重损害经济的健康运行。(3)与洗钱罪具有关联性。洗钱罪是派生犯罪，是这七类上游犯罪的继续，而七类上游犯罪则是洗钱罪存立的前提。[2](4)具有明确的法定性。上游犯罪虽然具有原生性与自在性，但只有与洗钱犯罪的衍生性、扩张性紧密关联，且被法律明确列入洗钱罪的原生犯罪之范围，它才具有特定的“上游”意义。[3]

　 然而，上述特点只是在法条层面反映了法定七类上游犯罪的共通之处，并未能准确揭示立法者将这些犯罪归诸洗钱罪上游犯罪之缘由。事实上，立法者在不断扩容的立法进程中，对于洗钱罪上游犯罪范围之界定似乎并没有形成一个确定的标准。有论者就此认为，法定七类上游犯罪均具有极大的社会危害性。[4]但是，笔者以为，罪行的严重程度并不是贯穿七种法定上游犯罪的确定标准，因为具有严重的社会危害性是任何犯罪的应有之义。而且，即便是法定七类犯罪本身也有轻重之分，《刑法》第191条并未针对上游犯罪就其刑罚轻重作任何限制。更何况，有些犯罪如危害国家安全罪从整体上比它们更为严重，却并未被纳入上游犯罪的范畴。

　 当然，仔细分析这一立法扩容轨迹，也并非全无内在逻辑可循。笔者认为，洗钱罪上游犯罪不断扩容的影响性因素主要有两点：其一，司法实践中惩治犯罪的现实状况，尤其是洗钱案件的实际发案率。根据中国人民银行《2007年中国反洗钱报告》，中国人民银行2007年共协助侦查机关破获涉嫌洗钱案件89起，涉案金额折合人民币约288亿元。从破获案件涉及的上游犯罪类型来看，金融管理秩序犯罪案件为34.8%，毒品犯罪案件为10.1%，金融诈骗犯罪案件为9.0%，走私犯罪案件为6.7%，贪污贿赂犯罪案件为5.6%,黑社会性质的组织犯罪案件为3.4%，恐怖活动犯罪案件为1.1%，总计达70.8%。[5]换言之，已破获的洗钱案件的上游犯罪大多集中于法定七类犯罪，立法上将它们明确加以列举不过是司法实践状况的客观反映，体现了突出典型、打击重点之立法旨趣。其二，我国切实履行国际条约义务，特别是积极寻求加入金融行动工作组（FATF）的需要。[6]我国近年来已加入了主要的国际反洗钱公约，不断扩充洗钱罪上游犯罪的范围，便是为了履行公约所赋予的国际义务。而且，在2005年成为FATF的观察员之后，我国更是有针对性地进行了一系列立法努力。对于洗钱罪上游犯罪的立法扩容就是其中的重要组成部分。及至2007年6月，这一立法努力也终有回报，我国通过了FATF的整体评估，成为该组织的正式成员国。[7]而上述两点亦是我们研究洗钱罪上游犯罪再扩容问题必须直面的因素。

　 二、洗钱罪上游犯罪立法扩容所引发的争议

　 《刑法修正案（六）》对于洗钱罪上游犯罪范围的再次扩容，无疑是理论与实务界持续呼吁的结果。不过，在该修正案出台后，相关争议并未偃旗息鼓。基于对现有规范的不同认识，我国刑法理论界仍围绕上游犯罪的“扩与不扩”、“如何扩容”展开了激烈的讨论。

　 （一）上游犯罪范围“扩与不扩”之歧见

　 部分学者持肯定论，主张上游犯罪的范围需进一步扩展。在《刑法修正案（六）》出台之前，便有学者指出，从国内形势看，洗钱犯罪具有严重的社会危害性，把上游犯罪局限于现有的特定几类犯罪，已经不能满足打击日益严重的犯罪的需要。就国际形势而言，域外刑法规范的趋势是将上游犯罪的范围最大化，我国应当参照、学习并予以吸收。尤其是对于我国已批准加入的国际公约所规定的上游犯罪，都应当履行公约义务将其纳入本国的刑法规范之中。因此，扩大我国洗钱罪的上游犯罪范围，不仅势在必行，而且迫在眉睫。[8]而经《刑法修正案（六）》的立法扩容后，仍有不少论者持这样的观点。[9]

　 但也有部分否定论者认为，《刑法修正案（六）》对洗钱罪予以最新修改后，其上游犯罪的范围是符合实际的，已达到较为完善的地步，无需再进行扩充。[10]因为《刑法修正案（六）》生效后，我国洗钱罪的上游犯罪实际上有了明显的扩充。除《刑法》第191条的洗钱罪之外，还有一个兜底性条款，即第312条所规定的赃物犯罪，从而可以涵盖所有掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。采取列举特定几类犯罪为上游犯罪的立法模式，可以将我国刑法中洗钱罪的打击重点始终集中在一些最典型、最严重的犯罪所得的洗钱活动上。[11]如果将洗钱罪上游犯罪范围界定得过于宽泛，会过多浪费司法资源，在我国现有司法能力不足的情况下，难免会造成心有余而力不足的局面，且轻易启动刑罚权，并不符合刑法的节俭性原则，一定程度上也有违洗钱罪侧重于维护金融管理秩序、保障金融安全之立法原意。[12]

　 （二）上游犯罪范围如何扩充之歧见

　 即便同是肯定论者，对于洗钱罪上游犯罪的范围究竟应扩充到何种程度，意见也并不一致。对此，在《刑法修正案（六）》的立法过程中，参与草案审议的委员们便存在不同的看法。有全国人大常委会委员明确主张将洗钱罪上游犯罪扩大至所有严重犯罪。例如，林兆枢委员、冯淑萍委员均主张上游犯罪应该涵盖所有的严重犯罪，这不仅与洗钱罪上游犯罪日益扩大的国际趋势相吻合，也符合有关国际公约的要求。[13]但是，《刑法修正案（六）》最终仅对洗钱罪上游犯罪的范围进行了有限扩张，只增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪三种犯罪。对此，法工委刑法室的有关负责同志解释说：“将谋杀、重伤、抢劫、环境犯罪、敲诈勒索等犯罪作为洗钱罪的上游犯罪与中国的立法例和人们的接受程度相距甚远。”[14]不过，这种解释并不能让人信服，也难以消解刑法学界关于洗钱罪上游犯罪范围如何扩充之歧见。[15]概言之，学界主要存在“激进扩容说”与“有限扩容说”两种不同的观点。

　 “激进扩容说”在《刑法修正案（六）》出台之前便备受支持，及至现在也仍为部分学者所认同。该说从加大对洗钱活动打击力度出发，建议将我国洗钱罪的上游犯罪扩展到所有可能产生犯罪收益的犯罪。[16]例如，有学者认为，凡是犯罪所得及其收益的来源或性质被掩饰、隐瞒会直接影响国家司法机关追诉犯罪活动的犯罪所得，均可构成洗钱罪的犯罪对象，或者说这类犯罪都可构成洗钱罪的上游犯罪。[17]也有论者认为，应将洗钱罪上游犯罪扩充至所有可能产生犯罪收益的犯罪。[18]“激进扩容说”的主要理由在于：第一，激进扩容是我国洗钱罪保护法益的需要。我国刑法理论界通说认为洗钱罪的客体是复杂客体，即国家的金融管理制度和司法机关的正常活动。[19]从这一角度出发，不仅现有刑法规定的几种上游犯罪构成的洗钱罪侵犯了洗钱罪保护的法益，而且对其他犯罪所得及其收益进行的洗钱行为也同样会侵犯这两个法益，并且有些洗钱行为对法益的侵犯程度还很高，如危害税收征管的犯罪。[20]第二，反洗钱是国际社会共同努力的目标，我国有必要根据金融行动工作组建议，将洗钱罪的上游犯罪范围扩充到所有犯罪，以有利于反洗钱的国际刑事司法协助。第三，最广泛的扩充是刑事立法稳定性的必然要求。[21]我国关于洗钱罪上游犯罪的立法是一个逐步适应国际立法的扩张过程，具有被动滞后的特点。而目前国际社会的立法趋势是将洗钱罪上游犯罪予以最广泛的扩充，从刑法的稳定性角度考虑，我国也应该适应这一趋势。[22]

　 “有限扩容说”多是在《刑法修正案（六）》出台之前提出的。该说从节约司法资源、照顾司法能力的角度出发，主张将洗钱罪的上游犯罪限定在一定的范围之内。例如，有学者认为，洗钱罪上游犯罪的范围应扩大，但扩大的范围当以《联合国反腐败公约》所规定的“最小范围”的上游犯罪为依据。[23]也有学者认为，“应该扩展至除了‘恐、黑、毒、私’四种犯罪之外还包括贪污贿赂、偷逃税、诈骗、绑架、赌博等犯罪在内的违法所得及其收益巨大的严重犯罪”。[24]有学者则明确反对将洗钱罪上游犯罪范围无限扩容，并认为此举可能会使外延较窄的洗钱罪由特别法上升为普通法，而处于与外延较宽的赃物罪同等地位，从而实际上使得赃物犯罪处于虚置状态。[25]“有限扩容说”的主要理由如下：第一，扩大洗钱罪的上游犯罪虽然是国际刑事发展趋势，但必须与我国的国情和刑事法律制度相结合，不能盲目跟随国际公约。第二，如果将所有犯罪的违法所得都归入洗钱罪的上游犯罪，势必导致其与《刑法》第312条赃物犯罪之间关系的混乱。第三，将洗钱罪的上游犯罪扩充至所有犯罪，目前在我国尚不现实。若将一切犯罪所得都作为洗钱罪的对象加以处理，必然会导致反洗钱力量的分散，反而不利于突出重点、惩治洗钱犯罪。此外，《联合国打击有组织犯罪公约》将可判处4年以上有期徒刑的犯罪定义为严重犯罪，并规定为洗钱罪的上游犯罪，这与我国的国情尚存在一定的差距，并未能考虑到我国刑法中刑罚配置普遍过重之实际情况。[26]

　 三、洗钱罪上游犯罪再扩容问题之我见

　 （一）立论之前提

　 笔者认为，系统考量我国现行反洗钱刑事立法，准确把握洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间的关系，是我们研究洗钱罪上游犯罪再扩容问题的基本前提。

　 就我国现行立法框架而言，《刑法》第191条所规定的洗钱罪只是一个狭义的罪名，其与第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条所规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪均属广义上的洗钱犯罪。也正是基于此一立法框架，尽管第191条洗钱罪所列举的七类上游犯罪类型并不能满足FATF的“门槛”条件，但FATF在其对中国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告仍认为，这个差距已被以所有犯罪为上游犯罪的第312条所弥补，因而没有就此提出质疑。而如果不能从整体上审视该立法架构，只是着眼于第191条所规定的狭义洗钱罪，则其关于上游犯罪再扩容问题的结论就会失之偏颇。

　 就《刑法》第191条的洗钱罪与第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之关系而言，学界存在不同的看法。有学者认为，修正后的《刑法》第312条已成为第191条洗钱罪的兜底条款，两者之间形成了法条竞合关系，前者是特别法，后者是一般法。根据特别法优于一般法的原则，对法定的七类上游犯罪的违法所得及其产生的收益进行清洗的，应适用特别法的规定，以洗钱罪论处；对法定七类上游犯罪之外的其他犯罪的违法所得及其收益进行清洗的，适用一般法的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。[27]《刑法修正案（七）》第10条将单位犯罪纳入掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之主体范畴，使该观点得到了进一步的强化。而最高人民法院2009年9月通过的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条则是对该观点的最新司法注解。[28]不过，也有学者认为，从静态的法律用语看，两罪表面上存在着普通法与特殊法的法条竞合关系，但若置于整体的构成要件中来考察两罪的关系，就不能简单地作如此归结。两罪在立法价值、犯罪对象、行为方式、明知的内容、犯罪目的、犯罪主体、法定刑等方面均存在差异。[29]也有论者从传统赃物犯罪之特征出发，特别强调两者之间的区别，从而主张继续扩大洗钱罪的上游犯罪。[30]

　 笔者认为，法条竞合反映的是法条之间的静态关系。事实上，如果从构成要件的整体上仔细考量，任何两个具有法条竞合关系的罪名之间肯定会有差异。比如，《刑法》第264条规定的盗窃罪与第438条规定的盗窃武器装备、军用物资罪，同样在立法价值、犯罪对象、明知的内容、犯罪目的、犯罪主体、法定刑等方面均有区别，但岂能据此否认两罪之间具有包容与被包容之竞合关系？而就洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪而言，两罪即主要表现为在犯罪对象上包容与被包容的竞合关系，属于普通法与特别法的竞合。[31]至于传统赃物犯罪，确实与洗钱罪之间存在很大的区别。不过，为了适应惩治洗钱犯罪的现实需要，立法者已有意识地对赃物犯罪从行为方式到犯罪对象、犯罪主体进行了全方位的改造，使之完全成为第191条洗钱罪的兜底条款。如果在此问题上不能与时俱进，仍无视立法的进展现况，偏执地固守传统赃物犯罪之特征，并以此来衡量两罪之间的关系，难免会犯刻舟求剑之错误。