试析故意传播艾滋病行为的刑事立法模式选择

　　（三）故意伤害罪
　　将故意传播艾滋病的行为定为故意伤害罪有一个优势：定罪量刑的标准很统一。行为人一旦把艾滋病传染给他人，那就肯定对他人的身体造成了伤害，一定是故意伤害罪既遂，并且一定是重伤。因为不管是否有介入因素，不管介入因素是是否导致被害人死亡或者再受伤，被害人在被感染的那一刻就已经是重伤了，他的免疫系统在感染的时候就瘫痪了。这就不会像故意杀人罪那样出现未遂与既遂的巨大分水岭。学界对于定故意伤害罪的缺陷主要集中与：行为造成的危害可能会与行为人受到的刑罚不相符。比如被害人被感染艾滋病病毒到死亡中间没有发生任何导致因果关系中断的其他事由，也就是说行为人故意传播艾滋病的故意伤害行为直接导致了被害人的死亡，可行为人却定了故意伤害罪而不是故意杀人罪。笔者认为这个问题远比上述定故意杀人罪时出现的问题要好解决的多，定故意杀人罪出现的矛盾会导致我国刑法理论体系中最基本的内容动摇，而定故意伤害罪出现的问题却可以靠法官的自由裁量权来解决。故意伤害罪的量刑幅度有三个档次，也其中包含了有期徒刑、无期徒刑和死刑的量刑幅度。针对上述情况，完全可以在量刑幅度上做出选择，来中和罪名无法准确揭示行为危害性的矛盾。法官在具体案件中可以综合考量各种情节，适当从轻或者从重，完全可以做到罪责刑相适应。
　　（四）故意传播性病罪
　　将故意传播艾滋病的行为挂靠在故意传播性病罪之下，理由在于：艾滋病通过性途径可以传播，理应属于性病。豒我国1991年8月12日发布的《性病防治管理办法》就将艾滋病纳入了性病的范围。本来在行为方式上，故意传播艾滋病要更接近故意传播性病罪，但是我国《刑法》第360条明确规定：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。这一条明确将传播性病局限在了“卖淫、嫖娼”中，行为人如果不是在卖淫、嫖娼过程中传播艾滋病，那就不能将其行为类推解释为传播性病。

　　三、我国可采的立法模式构想

　　笔者认为，独立成罪的立法模式固然简便易行，在刑法理论上也不会有太多的矛盾和争议，但是从社会效果的层面看却并不十分理想。将一种社会现象直接写入刑法并且独立成罪的方式会导致无限扩大刑法的适用范围。如果故意传播艾滋病要定一个罪名的话，是不是故意传播肝炎也要定一个罪名呢，肝炎虽然没有艾滋病危害大，但也会造成对人体机能的巨大伤害而且是个很普遍的社会现象。法律的生命在于解释。不能总是单纯地增加罪名，无限扩大刑法的内容，而应该尽量发挥现有刑法体系的作用。所以，我国在选择立法模式时应当选择非独立成罪模式。
　　在非独立成罪模式下，故意传播艾滋病的行为应当挂靠在哪个罪名之下，笔者认为故意伤害罪最合适。之所以没有选择传播性病罪，原因有：
　　1.我国《刑法》规定了传播性病罪只能在卖淫、嫖娼中成立。法律规定之所以要卖淫、嫖娼才成立传播性病罪，是因为一般的性行为传播性病，被害人虽然对被感染性病的结果不是自愿，但对发生性行为却是自愿的，而且据统计，95%的性病患者是通过不洁净的性交感染的，卖淫、嫖娼是传染性病的主要途径。豓而司法实践中我们发现，很多通过性行为被感染艾滋病的被害人都不是因为卖淫、嫖娼，而是因为正常的男女朋友关系在不知情的情况下被感染，如果说传播性病罪中的被害人在主观上具有一定过错——嫖娼本身就是违法行为而且作为一个普通人都知道不洁的性行为可能导致性病的常识却仍然怀着侥幸心理的话，那在正常的男女朋友关系中被感染艾滋病的被害人就是完全没有过错的。针对这种情况，故意传播性病罪的外延就不够宽，不能够囊括所有的故意传播艾滋病的行为。
　　2.故意传播性病罪的量刑幅度不能与故意传播艾滋病的社会危害性相当。故意传播性病罪只有一个量刑幅度——5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。很明显，即使顶格判处行为人5年有期徒刑也会导致罪责刑不相适应，属于具有严重危害性的行为定轻罪处轻刑，是无法做到定故意伤害罪然后选择合适的量刑幅度以求达到行为与刑事责任之间平衡的。
　　因此，笔者认为，将故意传播艾滋病的行为挂靠在故意伤害罪之下，无论从刑法理论还是司法实践来看都是最合理的一种选择。
　　综上所述，本文通过对现有各国立法模式的借鉴，结合我国刑法规定的现状以及司法实践的需要和操作性，认为在现有司法资源的前提下将故意传播艾滋病的行为纳入故意伤害罪中去考虑，能最大限度地节约司法资源、平衡罪责刑之间的微妙关系，也能对故意传播艾滋病的危害行为作出最合理处罚。