“大证据学”的建构及其学理（上）
证据，是证明某种事实的根据。这一定义作为词源性语义解释，无疑是正确的。但进一步探讨，何为证明根据，则需作一定解析。为便于在观念上把握，对证据可以作一种基本的分类，即抽象的证据与具体的证据。抽象的证据，是由具体证据中获得的观念性的证据，包括证据事实（经验事实）以及证据意见（某种规律、科学原理以及个人判断意见的表述）。例如，某处发现一具尸体，体内检验出一定量的巴比妥盐，这是一个证据事实。某专家称，人体的单位体积内有若干毫克的巴比妥盐会导致死亡，这是与待证事实（死因）相关的专家意见，这也是一个证据。我国刑事诉讼法第42条规定，能够证明案件真实情况的一切事实都是证据。这是“证据事实论”的概念。将证据事实作为待证事实的证据，无疑是正确的。但这一表述并不全面，因为证据不仅包括证据事实，也包括证据意见。区分事实与意见，是现代证据法的一项基本要求。
具体的证据，是指承载证据信息（事实与意见），而以特定形式表现出来的证明材料。这些材料可以划分为三种类型，即人证、物证与书证。人证，是当事人、了解待证事实有关情况的其他人（包括事实调查者）、以及专家证人所作的言词证明；物证，是具有证明作用的各种物质和物质痕迹；书证，是以其记载的内容和表达的思想证明待证事实的文书以及其他材料。在这里，人证与书证可能产生某种程度的交叉，因为绝大多数书证是人的记载，与人证有相似性。但大体上划分，人证是现实的言词证明，书证是历史的书面记载。历史学中的典籍文献即为书证而非人证。这种划分的意义是便于确立不同证据的使用规则。如在法律程序中，人证的作证需遵循“直接、言词原则”或“排除传闻证据规则”，证人应当在事实判断者面前以言词方式作证并接受各方的质询，事实判断者可以通过作证过程辨析言词真伪。而对于书证，则无法贯彻这一要求，因此确立另一规则，即所谓书证的“最佳证据规则”，以原始书证为证明力最强的证据，而各种复制件的证明力则次于原件，除非证明其与原件无异。对于物证，要遵循“鉴证规则”，即提交法庭的物证必须来源于案件现场或者案件发生的过程。现代科学技术的发展，产生了录音、录像以及多媒体等新的证明手段，但仍可以将通过这些手段获取的证明资料划归三大基本证据种类。不过，为了更为细致地把握证据的特点并对其使用进行规制，对三大证据种类可以作进一步划分，如将人证区分为当事人陈述、证人证言、专家证言等，将书证区分为勘验、检查笔录以及其他书证等，即如我国诉讼法对具体证据类型的划分。
证据对于待证事实的相关性或证明力，应当被看作证据的本质。在具体证据材料的搜集与使用中，还应注意其进入某一证明过程并作为判定待证事实依据的资格，即所谓“证据能力”问题。这一要求，在诉讼证明中尤为突出，因为诉讼证明要求“程序的正当性”，以非法手段搜集的证据即使有证明力，也可能因其对其他法律价值的损害而被排除于证明过程。为了规制证明程序，我国证据法学界长期坚持证据的“三性说”，即认为在法证据学中，证据的根本属性为客观性、相关性与合法性。然而，这里的合法性应当只是针对具体的证据材料提出的要求，而证据事实、证据意见，因为其抽象性而并不涉及合法与非法的规范性评价。因此，“三性”说虽然是十分有用的证据应用评价标准，但也需限定对象，以避免分析上的混淆。
（二）证明的必要性与证明机制的启动
事实证据学意义上的证明，是用证据再现某种事实。证明机制的启动，首先需要明确两个前提性问题，即向谁证明，以及何时需要证明。
如做严格的语义解读，证明一词具有他向性。即对某种事实，证明者明而“他者”不明。“他者”，为其他的事实判断者，如法律程序中的法官和陪审员。因此，证明就是提出证据并说服“他者”接受其所构建的事实的过程，有学者将证明的责任划分为举证的责任和说服的责任。而反他为我，站在事实不明者的认识立场，对事实的发现应当被称为“查明事实”。这里的查明，包括被动地接受证明以及主动地搜集证据做出自己的结论。查明与证明往往是同一主体所经历的不同认识过程。案件的侦查员，首要需要查明案情，然后以搜集到的证据证明案情，使法官能够得出同样的事实结论。法官亦同，首先通过审判程序查明事实形成心证，然后在判决书中叙述其心证的形成过程——向社会、向当事人、向上级法院证明判决书所认定的事实。查明与证明的这种密切关系，使得有学者将其统称为证明，前者称“自向证明”，后者称“他向证明”。似乎这是一种对证明一词的扩大解释，超出其本来的语义。不过，在证据学中，他向的证明与自向的查明（判断），可能使用同样的方法，因此除某些与主体有关的特殊问题外，可将其作统一的论说，即以证明同时指代查明。
如上所述，证明的必要性在于事实判断者对待证事实不明。反之，事实已明则只需直接作出事实判定，而勿需启动证明机制。那么，何种事实为已明事实，也需要证据学作出适当的界定。
一般说来，无需证明的事实包括三种类型。第一种是众所周知的事实，即所谓“显著的事实”。这是一般人不怀疑的事实。第二种是因特定原因不需证明的事实。如因习惯或因显在的规范确认而适用推定的事实。如自然人失踪4年依据法律推定为死亡，只要能够证明其基础事实，即某人失踪4年，对其死亡的事实不须证明即可认定，除非有相反的证据存在。第三种无需证明的事实是特殊主体掌握的事实。此时，无需证明的事实是一个语境性概念，对普通主体需要证明的，对一些被设定为已掌握这些情况的特殊主体则勿需证明。例如某一历史事实针对普通人需要证明，而对历史学家尤其是研究该时段历史的历史学家则可能勿需证明；法律的一般内容对普通人需要证明，对职业法官则勿需证明，因为法官知法是司法制度所设定的前提。
（三）证明的限度
证明，是证据学的手段，也是证据学的目的。因此，证明度问题，即事实证明的可靠性与客观性，是证据学的一个基本问题。以历史事实为认识对象的证据学，不同于实验科学，它对事实的认识具有一定的主观性以及不确定性，因此只能实现一种认识上的盖然性，它对客观真实的回复是有限度的。事实证明的盖然性，主要取决于以下几个因素：
其一，经验的局限性。经验是证据判断的前提。经验的局限性即经验法则的局限性与相对性，表现之一是人的经验在数量上的有限性。人的实践空间是无限的，而人在其实践活动能够获得的经验在数量上也是无限的，然而，在特定的时空，人的经验及其所获得的经验知识是有限的。以有限经验应对具有无限可能性的事实判定需要，就显现出认识资源不足。表现之二是获得经验所经由的逻辑通道的局限性。人的经验主要经由归纳推理而获得，而归纳推理是一种不完全的推理，它对真理把握的功能是有限的。即如逻辑经验主义者常举的一个例子，人们由经验得出凡是天鹅都是白色的这样一个判断，但只要出现一只具有天鹅全部性状特征的黑天鹅，这个前述判断就被击破。这种或然性也是因为归纳推理所产生的结论只能表现事物的常态，但事物在其运行和发展过程中因为某种或某些因素的出现，可能出现非常态，这种非常态往往为经验所不容，这也是经验局限性之所在。例如，老年人由于较多的社会阅历往往处事稳重，但并非全都如此。刑事被告人由于自身利益决定其在供述时往往避重就轻，如果我们总是依据常态性经验处理问题，就可能出现对非常态现象的误判，犯了所谓“经验主义”的错误。
其二，证据来源的不可靠。首先是观察的不可靠。观察是证据的主要来源。在法证据学的实践中，人证的获取，勘验、检查笔录以及鉴定结论等证据的获取，都是以观察作为基础和方法。这里包括当事人、证人以及证据调查主体的直接观察，也包括他人观察体验传递而产生的间接观察（各种“传来证据”），还包括借助仪器进行的科学观察。这些观察，其体验的可靠性不可避免地受到观察者观察能力、观察方法以及观察条件的影响。其传递的信息，还受到传递信息递减与扭曲律的影响。无论何种观察，其客观性都是有限的。科学家已经用大量的实验证实了观察的不可靠。生理学家已经证明，知觉在一定程度上是解释的过程，即透过我们过去的经验来对某种知觉现象做出解释。在这个意义上，眼见不一定为实。除了知觉中会有盲区、错觉以及遗忘导致不自觉的认识偏差外，人们还受自己情绪、利益、偏好等主观影响，有意无意地变造事实。
其次是保存与再现的不可靠。证据是由历史事实中产生的与历史事实相关的信息。这种信息传递到事实判断主体有一个或长或短的过程。在判断主体知悉前，证据信息必须被保存起来。对言词性证据的保存依靠记忆（有时也可以靠记录），但记忆的衰减与变化或慢或快都会发生。而书证、物证的保存也可能因时间的推延而发生变化甚至毁损灭失。当通过时间管道证据信息最终到达事实判断主体处时，可能因主观与客观的原因，出现证据内容的非还原性再现，尤其是人的证据。当事人因利益所系扭曲事实作对已有利的陈述是一种普遍的情况。
其三，证据资源的有限性。资源有限是经济学的规律，而证据资源有限也是证据学的规律。证据是历史遗留的碎片。要将碎片还原为一幅拼图十分艰难。通常情况下，人们只能获得十分有限的证据资料。可能获得的证据资源，会因为时间推移而消失，会因人为的隐匿和破坏而不能获得，会因证据获取手段的有限而无法取得，或者无法从证据材料中获取有用而有效的信息。有时，人们为了其他一种价值，还可能牺牲一部分证据资料。例如为了法治与人权保障的利益，而将某些非法获取的证据资料排除于证明过程之外，即使这些证据资料仍然具有证明价值。在资源有限的情况下完成证明任务，人们往往是勉为其难，因此不能指望某种绝对客观的事实回复。
其四，证明过程与证明方法的主观性。证明过程，是一个主观的“心路历程”。事实已经发生，它遗留了一部分信息在人们的主观印象痕迹与客观物质痕迹之中。对事实的回复是一个回溯思维的过程。由接触证据产生初步心证，到心证的逐步确立，再到心证的巩固和验证。因此，就事实判断而言，证明过程，就是判断者心证形成的主观过程。这种主观的心路历程，其认识的形成。结果的产生，受到诸项主观因素的影响，如判断者的经验与认识能力、好恶及价值观的影响等。而且，证据学中证明方法与标准也具有主观性和不确定性。因为证据学是一门经验科学，不是精密科学，虽然在确定某些事实要素时可能采用实验科学的技术与方法，如通过枪弹检验确定涉案枪支的类型、通过DNA鉴定确定现场遗留血迹是否为某人血等，但这些实验方法所产生的结论，并非历史事实的整体性、综合性判定，只有中间性而不具有最终性。而判定基本事实，无法采用具有条件可控性、结果可重复性及结论可检验性的实验方法，而只能通过举证而使证据作用于判断者的主观意识，使其产生合理的心证。这就使“合情理性”成为事实判断的标准。在证据与事实判断的意义上，所谓“合情理性”，是指某种证据结论即事实认定，具有一种主观特性，即“合理的可接受性”。
理解“合理的可接受性”，是理解证据学证明方法与证明标准的关键。而正确把握“合理的”概念则尤为重要。所谓“合理的”（Reasonable），不同于“理性的”（Rational），因为理性可以是抽象的绝对性概念，而合理则必须是具体的，即与具体时空相联系的相对性概念。这种合理，一般指符合常识，符合事理即事物的一般规律，同时也符合逻辑。显然，这里不存在试错性的实验即直接验证，而是一个推理判断过程，在据以判断的知识、据以判断的材料以及判断过程与方法都具有主观性及不确定性的情况下，判断结论的或然性（盖然性）即成为不可避免。即使达到最优的证明状态，也只能是“最大限度”的盖然性。
正是由于上述原因，采用证据学方法获得的“心证”，可以说并非科学意义上的“证实”（verification），而只是一种具有一定主观性的“确证” （confirmation）。
认识证据判断的盖然性，有助于我们破除一种不切实际的盲目自信，使我们能够对证据认识过程保持警惕。因为合情推理是冒风险的、有争议的和暂时的，我们必须充分注意这种推理过程可能出现的差误，以审慎的眼光去看待某种判断结论，同时建立必要的纠错机制，使证据与事实上发生的差误能够得到纠正。
（四）证明的不同要求与不同方式
认识上述盖然性及不确定性还有另一方面的意义，这就是便于设定不同的证明标准，并由此确定不同程度的证明责任。证明过程是不确定性消长的过程，但就不同的证明对象，不同的证明任务，应当设定不同的不确定性要求。当人们面临最为重大的事实判断任务，而在这种判断的基础上作为的行为可能极大地影响社会的重大利益时，就必须最大限度地消除事实判断中的不确定性，否则可能会给人们带来灾难。而就普通生活中的证明，也许只需要一般确信或者产生一个相对优势的证明力，就可以据此产生行动。因为在证明的过程中，不确定性的消除与证明资源的耗费成正比，在证明资源有限的情况下，人们必须区分证明任务的轻重缓急，做出合理的资源分配。
对证明程度与方法的不同要求，在某些法证据学理论中被区分为严格证明与自由证明两种类型。对案件主要事实的证明为严格证明，需要通过法定证明方法以高度盖然性标准进行证明，而对案件非主要事实以及程序事实的证明则属自由证明，可以采用比较灵活的证明手段，达到基本能够认定的较低盖然性标准即可。这一组概念可以转移使用到其他部门证据学以及各部门证据学的相互比较中。例如，法证据学的证明总体上属于方法约束较严同时证明度要求较高的严格证明，而历史学的证明以及人们日常交往中的事实证明，在总体上则属方法比较灵活证明度要求较低的自由证明。