“大证据学”的建构及其学理（下）
关键词: 事实；证据；证明；方法
内容提要: 证据学关注事实的证明，而事实是一个多义概念。证据有抽象形态与具体形态，只能对具体形态的证据提出资格要求。证明一词具有他向性，证明的必要性是“他者”对待证事实不明。由于受到证据来源、证明方法等限制，事实证明具有一定程度的不确定性。由于不确定性的消除与证明资源的耗费成正比，因此在证明中应当区分严格证明与自由证明。证实与证伪是证明的途径。推定与证明责任机制用以应对真伪不明。证明基本方法包括经验的方法、逻辑与非逻辑的方法以及与之相关的心证方法、解释学方法等。建立由基础证据学与部门证据学构成的“大证据学”体系，有利于深化法证据学等部门证据学的研究。
三、证据学方法
在以上关于证据学的研究（认识）对象及学科特征与性质分析的基础上，我们应当进而分析证据学的方法论以及相关问题。因为，证据学的认识论与方法论是相互渗透融为一体的。所谓证据学的方法论，是指在何种情况下，采用何种方法，通过何种路径，实现对证据学认识对象的把握。这种方法论应当体现证据学自身的特点。由于证据服从于且服务于证明，运用证据是为了实现对证明对象的准确认知，证据学的方法也就是证明的方法。
（一）事实证明的不同路径与状态
“证明”是证据学的核心概念，其中，“证”是手段与方法，“明”是目的与旨归。不过，“证明”并非是单一的方式，同向的进路。证明意味着不确定性的消除，这可以通过正向的证明，即获得证据证实待证事实而实现；同时也可以通过反向的途径，即通过证伪其他的事实可能性而使事实认定上的不确定性包括各种合理的怀疑得以消除。可见，证实与证伪均为有效的证明路径。
通过以上两种路径，证明行为可能获得三种结果状态：其一是证实，即证明活动使事实判断者达到了对某种事实情况的确信与确认；其二是证伪，这是指通过证明活动，使判断者认为某种叙述设定的事实不存在，从而导致了否定某种事实建构的意图；另一种状态，是介于二者之间——既未证实，也未证伪，即所谓“事实真伪不明”。
通过证实之路实现了证明目的，是指某种事实获得了确认，从而使证明者实现了其事实建构意图。积极的事实建构，为理论奠定了基础，为规范适用创造了依据，为行动提供了前提。其意义不言而喻。然而，另一方面，反向的证明，即事实证伪，也具有重要意义。这种证伪，可以防止人们将决定建立在虚假事实这种并无承受力的沙堆上，因此，证伪是防错机制的基本要素构成。除了防错这种消极的、解构的功能外，证伪还有一种积极的、建构的功能，即通过排除各种反证来实现证明。英美证据法中“排除合理怀疑”的证明标准，正是采用证伪法即排除法，通过将各种合理怀疑及其所设定的事实证伪，来达到证明事实的目的。也就是说，证实作为一种过程，是在不断证伪的过程中实现的。例如，刑事侦查中侦查人员对犯罪嫌疑人的确认，就是在该犯罪嫌疑人的有罪证据出现和积累，以及其他人员作案的可能不断被排除的双重认识过程中实现的。对证伪的这种积极功能，有的学者未能充分认识与表述。如有文章称：“控方要对指控行为是否符合犯罪构成要件进行逻辑上的严密证明，这种证明运用的逻辑方法只能是‘证实’法，保证前提、中项和推理过程正确，力求周整严密，不漏破绽。而被告方是被动进入诉讼，其主张就是指出控方主张的不合理性，只需找到对方证明逻辑中的漏洞就能赢得诉讼，……这种方法就是‘证伪’法。”应当说，这种将证实与证伪截然分开的认识是不准确、不全面的。因为如前所述，证实与证伪具有相辅相成的证明作用。一方面，证实的过程本身伴随着证伪——证立行为与排除行为相互作用，从而实现有效的证明。即如通过“排除合理怀疑”，实现对待证事实的“内心确信”。另一方面，证实的对立面是证伪。在矛盾与对抗的证明过程中，证伪形成对证实的对抗关系。这种对抗，可以使事实判断者“兼听则明”，从而使其认识清晰和深化。
波普尔等逻辑实证主义者对科学发现中证伪机制及其功能尤为青睐。波普尔认为证伪和证实在逻辑上是不对称的，证伪优于证实。甚至认为，只有证伪，才能真正推动科学发展。因为人们不断地提出猜想式命题，同时又不断进行反驳，力图将其证伪。而对命题的每一次证伪，都将科学向前推进了一步。逻辑实证主义者的观点不无道理，但其更适合于对原理即规范的证明问题，而就事实的证明，似乎不能过分夸大证伪的作用。因为只有证实与证立，即确认了某种事实状况的存在，我们才能应对，才能行动。这就使证实成为人们作为的前提。而证伪的帮助证明以及防错的功能，毕竟只具有辅助性意义。因为就社会改良进步而言，积极的作为相对于消极的防错，应当处于更为重要的位置。
事实证明的第三种结果形态，即“事实真伪不明”，也是证明活动中的一种常态现象。生活中说，“事出有因，查无实据”，“不能肯定，也不敢否定”等等，即为事实真伪不明。事实真伪不明，使事实判断者处于一种尴尬的状态。肯定，根据不足；否定，理由不够。因此，在历史学以及各种与事实相关的科学中，都存在大量的悬疑事实，并因此而成为专家学者研究的动力。然而，在某些领域，事实的确定伴随着积极行动的义务，事实判断者必须在特定时空中确定某些事实并据以采取行动，如诉讼中的法官、军事行动中的指挥员，都不能推卸在特定时空中判断与处置的责任。这种情况下，人们采用一些技术性装置来解脱这种尴尬，解决这种难题。
第一种装置，是建立推定。所谓推定，是一种认识上的拟制，即在确认或否认某种事实的证据不充分的情况下，因某种政策性需要，人为地设定为事实成立或事实不成立。如有罪的推定与无罪的推定。一般说来，确认为有的推定，即积极推定，需要达到一定的证明要求。也就是说，据以证明事实的材料，其充分性已经接近证实的标准。而且由这些作为推定基础的证明材料，一般情况下可以符合规律地推导出某种事实结论。积极推定，降低了证明标准，减轻了证明负担，使证明行为更有效率。然而，普遍适用积极推定，可能造成事实判断上不准确率过高，因此，对积极推定应当作严格限制，只能作为适应某种政策目标而对严格证明要求的一种例外。
而在另一方面，遇疑从无，即在事实真伪不明时作消极推定，更符合证明的一般性要求。因为证据学的要求是“证明”，证而未明，则其拟定的事实当然不成立，这是证据学认识论与方法论的“题中应有之义”。
第二种装置，是采用证明责任机制。证明责任是在事实真伪不明的情况下做出合理处置的最重要装置。证明责任包含行为责任与结果责任两项基本内容。行为责任是提出证据的责任和说服事实判断者的责任。当承担证明责任者未能提供足够证据并说服事实判断者时，他就应当承担其主张的事实不能成立的责任，即结果责任。这种承担不利后果的结果责任，反映了证明责任机制的本质。证明责任机制最古老也是最重要的原则是“谁主张，谁举证”，即任何人应当就其主张的事实提供证据，否则承担事实不成立的后果。由于证明尤其是诉讼证明，往往在一种争议及对抗中实现，为了在争议双方分配证明责任，另一条同样古老的证明责任原则也具有普遍适用的意义，这条原则是：“肯定者承担证明责任，否定者不承担证明责任”。不过，如何具体区分主张的性质从而确认证明责任的承担，则是一项十分复杂的技术，人类的智慧已经创造了多种学理来解决这个问题，但迄今尚不能说哪一种是完善的、能够回答一切关于划分证明责任的问题。
推定与证明责任是不同的机制，但二者之间也有紧密的联系。这主要是指消极推定与证明责任直接相关。可以说，在举证不足、事实真伪不明时适用证明责任机制，其方法就是推定证明责任承担者主张的事实不成立。
以上两种方式可以被看作证据学意义上对事实真伪不明的处置方式。除此以外，还有超越证据学，在对策学意义上的处理方法。如承认某项事实的成立或不成立，但因其事实上的可疑性而做出折衷与模糊的处置。如根据福柯的研究，在法国的司法实践中，事实认定者的确信程度与惩罚的严厉性之间总是存在某种比例关系。当人们不能肯定一桩不法行为或罪行的时候，都倾向于把这种不确定转换成减轻刑罚。与一个完全的确信相比，这种不确定实际上带来的是一个稍微或大大减轻的刑罚，但终究总是一个刑罚。也就是说，在存有某种程度的怀疑，按照证明责任机制和推定应当对被告人作无罪处理时，陪审员往往不判决无罪，而是判决有罪但从轻处罚。可见，模糊与折衷的处置是一种在事实真伪不明的情况下具有一定适用意义的应对方法，它在做出某些妥协的情况下可能兼顾不同价值，在某些情况下不失为一种可行及合理的处置机制。因为这种处置不属证据学本身的研究范围，此处不再赘述。
（二）证据学基本方法
证实或证伪是证明的基本方式，而达到证实与证伪需要具体的路径和技术，这就是证明的方法。证明及事实判断主要有两种方法，即经验的方法与逻辑的方法。这两种方法，也是认识论所确认的普遍的认识事物（包括事实与规律）的方法。此外，还有其他辅助性的方法，如直觉等非逻辑方法，也承担一定的证明功能。就证明的主观性与客观性通道而论，证明方法还可以作出其他界定。
1．经验方法
经验，是主体对事物的观察与体验。经验方法包括两项内容，即经验感知的方法与经验知识判断的方法。所谓经验感知的方法，是指主体通过感官感知事实情况或感知证据内容，从而获得经验，并建立对事实的认识。经验感知的方法又可以再分为两种类型。第一种是一般经验感知方法。这是指人们在生活与职业实践中通过其感官而不借助特别手段来感知事实的方法。在司法证明中，当事人与证人是直接感知案件事实，而法官认识案件事实则是通过直接感知相关的材料即各种证据来推断事实，因此对证据事实是直接感知，而对案件事实则是一种间接感知（通过听取直接感知事实的人的陈述，通过勘查案件发生的现场与物证，以及查阅相关书证等方式间接地感知历史性事实的发生情况）。另一种经验感知方法是实验观察的方法。这是指借助技术科学手段获取“经验证据”的方法。有学者指出，“实验性科学研究活动需要的是经验证据。经验证据是指个体通过自身或者借助仪器能够眼见。耳闻、手触、鼻嗅、舌尝的东西，也就是易于感知的、能够共享的东西。虽然这里的经验只是个体经验，但经验证据之所以重要是因为当某一个人宣称有此证据后它是可重复的、其他的人也可以感知的。”这里所说的经验证据，是指通过技术科学手段获得的，可以重复、可以检验的经验证据，从而区别于证人与当事人陈述这类无法重复和检验的经验材料。在司法活动中，技术科学获取“经验证据”，就是对物证进行技术鉴定并获取结论。这种鉴定结论要由司法人员审查，并使其获得对案件某些问题的经验感知。
证明活动中获得经验的感知活动除了因主体的不同地位与责任而可以分为直接感知与间接感知外，还可以同样固不同的证明地位与责任分为被动感知与主动感知。证人、当事人与证据调查人员均可能因事实发生而“不经意地”了解了事实情况，但也有的是为了留下证据、为了今后作证以及为了查明事实真相而主动地去感知事实状况。刑事调查活动中使用特请耳目以及秘密录音录相的所谓“监控性侦查”，就是主动而直接地感知案件事实情况的证明准备活动。法官因其中立性而保持其被动性，其责任是判断双方当事人所提供的证据，因此，他不仅是间接感知案件事实，而且是被动感知证据与事实（在法官面前发生的犯罪如藐视法庭罪除外）。然而，当法官依其职权主动调查案件证据与事实时，可能形成主动感知的认识模式，这种情况下，需要警惕这种主动性对客观性与中立性的损害。
经验知识判断的方法也是经验方法的重要构成。应当说前述经验感知即视察的方法是任何应用科学的基本认识方法，而经验知识判断的方法，则是事实证据学所具有的最具代表性的学科方法，因此在证据学方法体系中具有特别重要的地位。
在诉讼案件中，法官认识的来源是其对证据事实的经验感知，但其形成对事实的判断离不开他的“前经验”，即他在社会生活中以及司法实践中获得的经验知识。例如，法官判断某人的证言虚假，是在其人作证时，法官通过察言观色、通过对证人作证时矛盾与破绽的感知与分析，来确定该证言不可信。这种判断显然是以法官对陈述真实性的经验知识作为判断的基础和依据的。经验知识判断的实质是判断某种被提供的情况是否符合情理。例如，三个无利害关系人对案件基本事实的证言一致，而且其陈述的内容符合情理，就往往能使人们相信他们的陈述。这种信任，是建立在三个清理性经验判断的基础上：一是无利害关系人的证言比较可信；二是不同人的相同陈述比较可信；三是内容符合情理的陈述比较可信。可见，无论是对个别证据的相关性（证明力）、真实性的判断，还是对案件事实的综合判定，都是一种经验知识的判断。
运用经验知识进行判断，这一规则被证据学者称为经验法则，同时据以判断事实的实际经验内容也被称为经验法则。在这里，经验即为常识，经验法则又称常识法则。经验法则从人类的实践生活中抽象出来，来自人类知识的总体，而对证据的评价却是千差万别，必须根据具体情况来运用经验法则。因而在判断事实时能够作为前提的经验法则，在数量上具有无限性；同时，经验法则作为抽象、归纳出来的知识和常识，在相当范围内是人们普遍承认的命题，因而具有一般性。对经验法则，现代证据学提出了一些分类方法，如“不能直接检验的生活性经验法则”与“能够直接检验的实践性经验法则”。前者如有利害关系人的证言可信度较低；后者如太阳在东方升起，人的寿命是有限的等。这种分类方法运用于证据判断的实践中，可以帮助人们把握证据判断的准确度。因为，如根据“不能直接检验的生活性经验法则”，作出的事实判断，其准确度一般低于根据“能够直接检验的实践性经验法则”。因为后者可以运用实验科学的方法作正确性检验，从而提高事实认定的精确性。
2．逻辑与非逻辑方法
逻辑是推理的体系，反映推理的方法与规律。逻辑方法，是依据逻辑进行推理，并据以引导经验在思维中运行从而实现有效证明的方法。逻辑方法包含一些具体的思维方法，在司法证明中可以根据证明的性质、任务与条件予以应用。如通过定义的方法界定证明目的，对经验材料进行归纳综合得出某种一般性的结论，使用类比推理从而确定某一事实发生的可能性（而非确实性），以及更为重要的，使用演绎推理的方式实现某一事实的证明。
事实的证明，必须依靠经验知识作为认识的前提，并以经验证据作为认识的内容，然而，合理的事实结论，不能离开逻辑推理以及逻辑方法检验。也就是说，除了直觉、灵感等非逻辑的经验方式外，略为复杂的事实都必须经过一个或长或短的逻辑通道，使经验材料被取舍、被分析综合与推导，才能获得一个合理的事实结论。有学者指出，当实验条件不具备或不完全具备时，逻辑证明就尤为重要。“例如要证明对历史上已经时过境迁的事情的某种判断，人们只能搜集历史上已经过去的时间所留下的‘遗迹’，对之进行分析综合，逻辑加工，才能在一定程度上揭露出历史的本来面目，对某种判断的真伪做出正确的评价。这种研究对于地质学、考古学、古生物学、古人类学、天体演化和宇宙学等学科，对于侦查员破案、法医验尸、法庭判罪等活动是有决定意义的。”
使用逻辑方法可以保证事实证明的推理过程的正确性，但不能保证结论的真理性。即如波斯纳所说，逻辑在推理中的功能，“只是表明某个推理过程是正确的而不是确立这一过程的结果的真理性。逻辑就像数学一样，以探讨的是观念之间的关系而不是与事实的对应。而法律制度不能不关心经验真理的问题。”我们强调实践对于认识的作用，认为实践不仅是认识的来源，而且是检验认识正确性的标准，就意味着肯定经验对于认识及检验认识结论的意义。因为实践的惟一目的就是获得特定的经验，实践不过是人们获得经验的手段与过程。因此可以说，经验方法是最根本的事实证明方法。霍布斯称，法律的生命不是逻辑，而是经验。逻辑方法的应用任何时候都不能脱离经验。因为，逻辑方法只能对经验知识发挥逻辑分析与逻辑整合的作用。举一个最基本的逻辑格式——演绎推理三段论为例：大前提：违背妇女意志实施性行为，被害妇女在可能的情况下应当进行反抗；小前提：本案中妇女甲进行了反抗；结论：性行为违背了甲的意志。在这个三段论中，无论是大前提，还是小前提，都产生于经验，可见逻辑推理的基础和条件是经验。再以一个类比证明为例：某地几处宾馆连续被盗，罪犯作案时间、作案场所、作案对象、作案手法一致，那么，侦查人员利用类比推理法可以推断这些案件是同一个或同一伙罪犯所为。在这个类比推理逻辑方法运用的过程中，推理的条件与前提是多个经验性相似事实，没有这些经验事实，侦查人员就无从进行类比推理，也无法得出判断结论。因此，可以说，逻辑是思维的形式，是经验思维达到一定认识目的的一条通道，而经验是思维的内容。没有经验内容，逻辑就成为无生命、无意义的空壳。
逻辑方法所采用的理性推理方法，是人们认识世界的基本方法，但逻辑法则并非惟一的思维法则。在逻辑方法不能及的意识范围内，还有一块自我意识专有的领域，这是以非逻辑方法认识事物的领域。在一定情况下，非逻辑方法也能够帮助我们认识事物、理解事实。非逻辑方法包括直觉、灵感。顿悟等。这是由于来自客体的信息太复杂，或者具有非线性、无序性的特征，以致逻辑与语言系统无法解析这些信息，这些信息也很难以有序结构的方式存在，故而只能用直觉等非逻辑认识方式去把握它。另一种情况是某些信息与认识主体的深层感受发生契合性碰撞，从而以直觉、灵感、顿悟等非逻辑方法产生出某些新的认识。非逻辑方法的共同特征，是无须逻辑推理，即可在瞬间把握目标，达到某种认识或观念。在非逻辑方法中，最重要的是直觉方法。尤其是在主体直接接触认识对象，获得丰富而鲜活的信息时，直觉发挥着重要的作用。
前苏联学者O·N·尼采伏洛娃将直觉的特征概括为：（1）直接性；（2）没有推论；（3）由自己进行；（4）过程伴随着对直觉成果的坚信感；（5）有别于冲动行为；（6）有别于习惯与熟练；（7）快速性。所谓直觉，是直接而瞬间的、未经意识思维和判断而发生的一种正在领会或知道的方式。简略地说，直觉是对事实的直接感悟。在人对外界事物的认识判断过程当中，直觉总是相伴于逻辑的理性思维形成认识的结论。不论人自身是否认识到直觉，它总是存在于人脑活动的机能当中，并往往不自觉地发挥作用。在证据的判断活动中，亦是如此。一个富有经验的司法工作者却可能常常发现当一份证据呈送到自己面前时，也许在接触到它的某一瞬间头脑中会有对其信任或不信任的初步判断，这种判断是抛开其它一切可能影响这个结论产生的纷繁复杂的表象且非由意识的途径而获得的，或者是根据有限数量的证据或资料且在不自觉的状态下做出的“无意识推理”。直觉是人脑的高级机能，它产生的生理学和心理学基础表明了它的非逻辑性和非理性。我们知道，人脑神经活动的机能单位是反射，它是高等动物所特有的一种复杂的感应性。然而，直觉又不单纯地仅仅依靠这种本能就可以产生，个人长期在认识世界的过程中逐渐积淀下来的经验基础在直觉形成中也具有重要的作用，在一定的环境下，加上自身心理感知（如想象、情感、意念等）的催生而在瞬间形成。
直觉在证据判断中的重要作用可以说是毋庸质疑的。一个证人作证，无须证据间的相互印证，他或她本身的言谈举止就会给我们留下一个可信或不太可信的印象；被告人的有罪供述或无罪辩解，是真是假，有经验的司法人员可能会做出一个初步的判断；一份言词真切的悔罪书，人们会被打动，因为他们感到罪犯内心的忏悔；而即使面对纷繁复杂的事物现象与事实痕迹，你的直觉也许会提醒你注意某些被掩盖的东西。
直觉的特点决定了它在证据判断中的重要意义：1．快速辨别证据的真伪。合理良好的直觉能使司法工作者在接触到证据的某一瞬间鉴别这项证据的真伪或可靠性程度，从而进一步寻找可认定真或伪的依据，防止被假象所蒙蔽。2．预设案件事实的结论。逻辑推理的一切假设都需要一个前提，而直觉对于结论的假设却可以至少暂时将前提放在一边，先将事实的一个可能呈现出来，然后，再在这个基础上，经过调查研究，逻辑推理，从而发展为对事实的确信。我们不但应当认识到直觉的重要作用，还应当恰当地运用直觉来处理现实性的问题。
直觉虽是一种瞬间内省和直接感悟，却并非无源之水、无本之木，它建立在人的意识与无意识之上，其基础是人的社会经验和体验。如果没有实践，没有经验、知识及认识手段的积累，没有对各种信息的反复筛选、分类与整合训练，就不会形成那种遇条件即产生直觉的“直觉认识模式”。可见，“直觉认识模式”的形成不是一朝一夕的产物，知识和经验的积淀才能筑起合理的直觉认识产生的平台。因此，直觉认识方法，也是建立在经验法则之上。
直觉等非逻辑方法独立于逻辑方法在证据判断中发挥作用，但逻辑的、理性的方法毕竟是人们把握事物尤其是复杂事物的主要渠道，同时，只有通过充分的逻辑分析与逻辑论证，才能使事实结论获得一种“认识的正当性”。因此，在证据学的方法体系中，从总体上看，直觉等非逻辑方法只能发挥辅助的认知功能。