论最密切联系原则
来源：岁月联盟
时间：2014-08-21
关键词：最密切联系原则；渊源；适用方式；利弊分析；完善建议
最密切联系原则“是本世纪最富创意，最有价值和最实用的国际私法理论”，[1]又被称为最强联系原则、最近联系原则或最真实联系原则。它的最基本观点可概括为：“在确定某一法律关系应适用的法律时，不应机械、呆板地根据该法律关系的本座确定准据法，而要看哪一个地方（或国家）与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，根据特定法律领域中的多个连结因素，在充分考虑到州际或国际体制的需要、法院地的相关政策、有利益关系的其他州（或国家）的相关政策、当事人的合理期望、有关法律的目的以及判决结果的确定性、可预见性和一致性等方面后，结合每一个具体案件，灵活地选择准据法。”[2]
一、最密切联系原则在各国的适用方式
最密切联系原则在各国有不同的表述，对于其适用方式可归纳为以下三种：
1.大陆法系国家的“特征性履行”方法。特征性履行，又称特征性给付或特征性债务，是当事人未选择法律的情况下，确定合同准据法的一种方法。即在法律关系所确定的双方当事人的权利义务中，其中某一方当事人的义务，由于具有某种特殊的社会功能而能使该法律关系与其他类型区分开来。“特征性履行”这一概念中合同与其存在的社会生活条件的联系实质上就是法律关系与特定法律之间最密切最实际的联系。只不过“特征性履行”的理论强调从合同内部而不是像传统规则那样从合同外部与合同权利义务的因素中来探求这种联系。[5]通过“特征性履行”来确定最密切联系，使人们从哪里是合同缔约地的反复争论中解脱出来，避免了证明履行地以及在履行地和缔约地之间做出选择的麻烦。而且，依照这种方法来确定支配合同的法律既克服了传统的方法适用于所有合同的预先确定的连接因素所具有的偶然性和刻板性，同时又避免了以一个总的系属公式适用于所有的合同所产生的不确定性和不可预见性。[6]
2.英美法系的国家的自由裁量方法。自由裁量方法的核心是法官的自由裁量权，即法官有权依案例的具体情况，考虑各种综合因素，最后选择与案件有最密切联系的州或国家的法律加以适用。在美国主要是通过明确规定供法官选择法律的范围来运用最密切联系原则的，具体做法包括在判例、法典中特别强调法官适用法律可选择的界限和在判例、法典中规定若干种法官可选择的因素，由法官权衡决定可使用的法律。
3.综合方法。将英美法系的自由裁量方法与大陆法系的特征性履行方法有机结合，克服各自的弊端，发扬各自的优点，这样更加科学合理，代表了最密切联系原则运用方式的发展趋势。例如1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》正是采取这种方法。
最密切联系原则适用了国际社会迅速发展的需要，满足了国际社会对法律适用的公正性与合理性的追求，一经产生便引起了各国的瞩目，成为判断一个国家国际私法立法是否现代化的标准之一。但是，最密切联系原则有利也有弊，对于一种制度存在的价值与意义，只有建立在利弊权衡的基础上才能作出客观公正的评判。
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二、最密切联系原则的利弊分析
最密切联系原则体现了法律选择的确定性与灵活性的结合。任何社会的法律都应该是稳定性与灵活性的统一。一方面法律必须保持稳定，不能朝令夕改，为社会秩序提供基本安全保障；另一方面法律又不是静止不变的，它要根据社会关系的变化作出调整，这样，就不能否认法官在这种调整中所享有的自由裁量权的作用。最密切联系原则要求法官充分考虑具体案件的特定事实，通过对与具体案件有联系法域的法律内容的分析，以及对法律背后的政策或目的与具体案件的矛盾因素，寻求利益争端焦点，把握主脉，最终确定体现实质争议的准据法。传统的法律选择规则具有僵化、机械、呆板与普遍性的特点，只照顾到大部分情况，对特殊情况缺乏变通的方法，因此只能体现其稳定性。明确性和可预见性，不能保证个案的公正性。随着社会的发展，以秩序束缚而牺牲个体利益的做法日益为人们所抛弃，相对于传统国际私法模式的简单的，静态化的统一，最密切联系原则突出其灵活性，要求从多个连结因素中，权衡决定因素所指引的准据法，即由偏重秩序，稳定转向注重具体个案中的公平正义的追求，这是时代发展的必然趋势。[8]灵活性是最密切联系原则的杰出贡献，但是另一方面其不可避免的会带来判决结果的不确定性和不可预见性。法官自由裁量权的滥用则是其最大弊端。最密切联系原则是一种弹性法律选择方式，其灵魂在于软化传统的硬性连结点。在综合分析与法律关系相关的各种因素时，法官被赋予了较大的自由裁量权，哪一个法律是最密切联系法律有时候完全取决于法官的主观臆断，使法律选择因人而异、因事而异。其次，在考虑所适用法律规范的相关度的时候，由于法官的水平不可避免参差不齐，对于相同案件的裁判水平也各不相同，导致最密切联系在具体适用过程中产生的结果也不相同。[9]最后法官由于地域偏见，往往会导致判决结果倾向于法院地法，这将极大地破坏法律适用的统一性。