为他人行为侵权责任之归责基础
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
（二）确定不同的责任类型
笔者之所以使用“支配或者重大影响”的表述，是因为在不同的法律关系中，一方对另一方的支配力是不同的。根据支配力的大小，支配一方为他人行为承担责任的严格程度也是不同的，支配力强，则责任应愈发严格；支配力弱，其责任就应当更为宽松。如果这种责任严格程度上的差异达到一定的程度，结合责任分担等方面不同的制度安排，就不妨将为他人行为责任区分规定为不同的责任类型。
1、一般的雇主责任和企业雇主责任
以雇主责任为例，作为雇主的企业对雇员的支配力远远超过作为雇主的普通自然人或者商自然人（个体工商户），因而企业雇主的责任较之于自然人雇主的责任应当更加严格。德国现代侵权法中提出了企业责任理论，企业雇主责任已经成为企业责任的一个具体形式。在一般的雇主责任中，雇主承担过错推定责任；而在企业作为雇主的情况下，则要求企业承担严格责任。[69]
最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第8条、第9条分别规定了法人、其他组织工作人员职务行为致害责任和雇主责任。虽然这一做法就其本意而言，是沿袭我国固有的做法依据所有制而进行的划分，但是，如果不考虑目的解释、历史解释（“雇佣”、“雇员”、“雇主”等概念在我国语境下的含义），仅作文义解释，仍然不妨将其理解为不涉及所有制，而系针对法人及其他组织和自然人雇主分别作出的规定。[70]
在未来的《侵权责任法》中，不妨借鉴司法实践中的经验，分别规定企业雇主责任和其他雇主的责任；在职务行为的认定上，分别采取客观说和主客观结合说；在损害承担上，则不妨考虑企业雇员原则上不对外直接承担责任，普通雇员在故意或者重大过失时与雇主承担连带责任。[71]
2、义务帮工责任的独立地位
虽然从比较法来看，一般并未区分用人者责任和义务帮工责任，[72]但是，从我国法律体系的衔接和我国现实环境来看，区分雇主责任与义务帮工责任仍然是有必要的。从我国《劳动法》第19条和《劳动合同法》第17条的规定来看，劳动报酬是劳动合同的必备条款，雇员或者劳动者的概念无法涵盖无偿提供劳务的义务帮工人。[73]尤其是雇主对雇员劳动的控制力远远强于被帮工人对帮工人的控制力。雇员要受到工作纪律的严格限制，雇员的工作时间、地点、岗位职责等往往有明确的规定。[74]而帮工关系则很难存在什么纪律约束。支配力上的差异以及由此导致的构成要件尤其是职务行为（帮工行为）认定上的差异，决定了雇主责任和义务帮工责任在性质上的巨大差别，[75]有必要将义务帮工责任作为一种独立的责任形态加以规定。
（三）细分同一责任的不同层次
在同一责任形态下，亦不妨依据支配力的不同，细分责任的不同层次。以监护人责任为例，依据《民法通则》第133条，无行为能力人和限制行为能力人造成他人损害的，有财产的从本人财产中支付赔偿费用，没有财产的由监护人承担民事责任。但是，不同识别能力的行为人，监护人对其的支配力是不同的。随着被监护人识别能力（未成年人主要是年龄）的增长，其自主意识逐渐增强，监护人对其的支配力逐渐递减。如果完全“一刀切”地对监护人科以相同的责任，既不利于儿童的健康成长，也不利于督促监护人尽到监护职责。
从比较法来看，各国均依据识别能力的不同，对监护人责任加以细分。[76]被誉为“在区分父母亲责任的层次方面最为精确的法律”[77]的《荷兰民法典》首先以14周岁作为免责年龄，监护人对14周岁以下未成年人的行为承担无过错责任；其次，对于精神病人不予免责，而是要求其与有过错的监护人一起承担连带责任；第三，对于已满14周岁但不满16周岁的未成年人，则规定监护人对其行为承担连带责任，且为过错推定责任。第四，对于16周岁以上的未成年人，则规定其承担过错责任。[78]这种依据不同支配力分别规定责任层次的制度安排，亦可为我国所借鉴。
（四）平衡损害的分配
在直接加害人导致他人损害的情况下，基于支配力的强弱，能够比较合理地在各方当事人之间分配损害。
1、直接加害人与支配人之间的损害分配
为他人行为责任只是强调在特定情况下某人（赔偿义务人、支配人）为他人（直接加害人）的侵权行为承担责任，至于直接加害人自己是否也应当对受害人承担责任，则应当根据支配力的强弱来考虑。
以企业雇员而言，考虑到雇主对其支配力较强，不妨完全由雇主对外承担责任。而在一般的雇佣关系和义务帮工责任中，雇主或者被帮工人对雇员或者帮工人的支配力较弱，雇员或者帮工人的自主意思较强，在雇员或者帮工人因故意或者重大过失造成损害的情况下，则应当由雇员和雇主或者帮工人和被帮工人对外承担连带责任。从这一意义上讲，人身损害赔偿司法解释第8、9、13条的规定在制定《侵权责任法》时实值参考。
就监护人责任来说，现行法仅在被监护人有财产时允许监护人免责，而根本没有考虑监护人支配力的大小，这种做法对于有财产的被监护人尤其是无行为能力人来说是极不公平的。一方面，直接加害人根本没有识别能力，自然也无所谓过错，要求其承担责任缺乏归责的基础，如此规定无异于对有财产的被监护人的一切加害行为均科以无过错责任。另一方面，在此种情况下，被监护人的行为完全处于监护人支配之下，加害行为可以说是直接由于监护人未尽监护职责所致，其不承担责任或者仅承担补充责任，显然有悖公平。因此，参照《荷兰民法典》按照支配力的强弱分别规定被监护人的免责、连带责任，更为妥适。
2、确定同一直接加害人的多个支配人之间的责任承担
实践中，一人受多人支配的情形屡见不鲜。此种情况下，究竟应当由哪个支配人承担责任或者哪些支配人分担责任？笔者认为，对此也应当依据支配和重大影响说来确定。
以雇主责任为例，在一个雇员受多个雇主雇佣而发生侵权时，应当根据该侵权行为受哪个雇主指示并受其监督等具体情况来判断责任的归属。[79]若雇员同时为数个雇主执行职务而损害他人，则各雇主应负连带责任。[80]
英美法中有多个判例支持这一原则。例如，海港委员会将一台起重机和一个司机租给Coggins & Griffiths公司，由于司机的过失致使第三人受伤。判决结果是海港委员会承担责任，因为它保留了对司机和起重机的操作指挥和控制的权利。[81]再如，某设备租赁公司向一钻井公司出租挖掘机及操作人员。钻井公司要求渠深达6英尺，挖掘机操作员警告说，如此深的沟渠如果得不到支撑，就会有坍塌的危险。但钻井公司仍然坚持要求操作员继续挖掘。最后沟渠坍塌原告受伤。原审法院认定设备租赁公司对此不承担责任。而阿拉斯加最高法院则认为应当由设备租赁公司与钻井公司共同承担责任。[82]虽然法院的处理不同，但其说理均是围绕这两个公司对操作员的支配力展开的。
3、在加害人与受害人之间合理分摊损失
在加害人与受害人均处于他人支配之下时，以支配力来判断责任的分摊也较为便利、公平。例如，无行为能力的精神病患者甲在妻子陪伴下外出散步，6岁顽童乙前来挑逗，甲受刺激追赶，甲妻竭力阻拦无效，甲将乙头打破。[83]本案中，甲乙都无行为能力，无法比较其过错，损害的发生双方都有同等原因力。若依据《民法通则》第133条，甲妻作为监护人尽了监护责任，可以适当减轻民事责任。故而损失主要由乙的监护人承担，甲妻也应适当承担。但在本案中，甲妻就在现场，她对甲的支配力较之于乙的监护人对乙的支配力更强，但其仍然没有避免损害的发生。故从支配力的角度考虑，要求甲妻承担主要责任可能更为公平，也更有利于阻遏类似损害的发生。
注释:
本文系作者主持司法部国家法治与法学理论研究项目“侵权法替代责任研究”（项目批准编号08SFB5019）的成果之一。
[1]参见杨立新：《特殊侵权损害赔偿》，人民法院出版社1999年版，第5页；王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由•侵权行为》，法律出版社2005年版，第95页。
[2]参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第310页。
[3]参见徐爱国：《英美侵权法》，法律出版社1999年版，第247页；杨立新：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1990年版，第158页。但杨立新教授后认为采替代责任的表述更为精确。
[4]参见上引徐爱国书，第316页；李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第205页。
[5]参见前引⑴，杨立新书，第5页；周友军：《安全交往义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第31页。
[6]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第18页。
[7]参见法学教材编辑部《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1984年版，第2页。
[8]参见[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第406页。
[9]参见[英]巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第235页。
[10]关于准侵权行为的相关介绍，参见[德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第140页以下。
[11]认可危险责任的较新的成果，参见王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期；尹田：《评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化》，载《清华法学》2008年第4期。
[12]如杨立新教授将国家赔偿责任、用人者责任、法定代理人（监护人）责任等典型的为他人行为责任类型均作为过错推定的侵权行为予以类型化。参见杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第519页以下。
[13]王利明教授指出：“严格责任是过错责任以外的责任类型，既包括诸如雇佣人责任等所谓的“为他人行为”承担的责任即替代责任，也包括物件致人损害的责任”。参见其《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第676页。
[14]张新宝教授指出：“法律确认民事主体在一定情况下对他人或物件造成的损害承担责任主要是为了保护受害人的利益。而民事主体对这种损害承担责任，总是基于一定的既有法律关系，如监护关系、雇佣关系、所有权关系等等”。参见其《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第18页。
[15]参见《德国民法典》第831、832条；《日本民法典》第714——716条；我国台湾地区“民法”第187——189条。
[16]近年来，德国、日本、我国台湾地区实务中雇主责任实际上采用了无过错责任（参见前引[10]，,冯•巴尔书，第239页以下；王泽鉴：《侵权行为法》（第二册），2006年台湾自版，第116页；王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第21页）。而法国法、英美法采无过错责任（参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第251页；[英]约翰•弗莱明：《民事侵权法概论》，何美欢译，香港中文大学出版社1992年版，第142页）。
[17]依据法国1937年4月5日法律，法国法上的监护人责任采过错推定，但实践中被发展为严格责任（see Jean Carbonnier,Droit civil , les obligations, Presse Uneversitaires De France, p.433.）。德国民法典第829条规定了监护人举证证明自己没有过错之后的衡平责任（see International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.4 , Torts, Chapter 2, Liability For One’s Own Act , p.99.）。《荷兰民法典》第6：165条则直接规定了监护人对14岁以下儿童侵权行为的无过错责任。
[18]参见邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第309页。
[19]参见曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，1998年台湾自版，第433页以下。
[20]详细的论述，参见[日]森岛昭夫：《侵权行为法讲义》，有斐阁1987年版，第191页以下。转引自于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第125页。
[21]王泽鉴：《侵权行为法》（第二卷），2006年台湾自版，第144页。
[22]关于对过失概念扩张及其弊端的论述，参见邱聪智：《民法研究》（一），第74页以下。
[23]关于日本学者的认识，参见于敏：《日本侵权行为法》，第212页；刘士国：《现代损害赔偿法研究》，第309页。关于我国台湾地区学者的认识，参见王泽鉴：“雇佣人无过失责任的建立”，载其《民法学说与判例研究》（第一卷），中国政法大学出版社1998年版，第8页以下。
[24]BGH NJW 1975,108.转引自周友军：《社会安全义务理论研究》，第2页。
[25]参见[德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第264页。
[26][德]马克西米立安•福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第102页。
[27]Christian von Bar, Verkehrspflichten:richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht, Koeln/ Bonn /Muenchen, 1980,S103.
[28]邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第139页。
[29]Vgl. Gert Brueggemeier, Deliktsrecht, Baden-Baden 1986, S.514.
[30]张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第359页。
[31]Christian von Bar, Verkehrspflichten:richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht, Koeln/ Bonn /Muenchen, 1980,S103.
[32]对过错客观化的系统评论，参见邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第129页以下。
[33]Yvonne Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, syestemes d’indemnisation,3e edition 1996,Dalloz.,475.
[34]Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts, Band/ /2, Besonderer Teil, 13.Aufl.,Muenchen,1994,,S.653.
[35][德]卡尔•拉伦兹：《德国民法通论》（上册），谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第82页。
[36]但总体而言，德国法上的危险责任还是以有体的危险源为主要调整对象。Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrecht, Band II/2•Besonderer Teil,13.Aufl.,Munchen,1994,S.611.
[37][德]卡尔•拉伦兹：《德国民法通论》（上册），谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第82页。
[38]在直接加害人有意思能力的情况下，仅在特定场合，才不考虑直接加害人的过错。德国法认为，用人者责任产生的前提是，事务执行辅助人的行为满足了《德国民法典》第823条以下的客观构成要件。因此，事务执行辅助人的责任能力和过错都是不必要的。之所以如此，立法者的本意是为了避免用人者借雇佣无责任能力人执行职务而逃避责任。（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社1998年版，第6页）。但也有德国学者结合判例对此提出批评，认为“如果不考虑《德国民法典》第831条措辞的话，即使根据德国法律，本人也只有在其下属的过失被证明的情形才能被认定负有责任。”（参见冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》[上卷]，第254页。）
[39]王泽鉴：《侵权行为法》（第二册•特殊侵权行为），第112页。
[40]转引自李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第206页。
[41]参见邱聪智《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第103页。
[42]王泽鉴教授在介绍危险责任的理由时，即作如是理解。参见其《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第16页；同说参见[德]卡尔•拉伦兹：《德国民法通论》（上册），谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第82页。
[43]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考———过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制与社会发展》2006年第1期。
[44]参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]第20号）第9条、第13条。
[45]参见朱岩：《论企业组织责任——企业责任的一个核心类型》，《法学家》2008年第3期。
[46]W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz On Tort, London:Sweet & Maxwell, 16th edition, 2002, p704.
[47]John G. Fleming, The Law of Torts, 6th edition, the Law Book Company, 1983, p340.
[48]参见[美]文森特•R•约翰逊：《美国侵权责任法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第3页；前引[48]，王泽鉴书，第8页。
[49]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第187页；弗莱明：《民事侵权法概论》，香港中文大学出版社1992年版，第142页。
[50]Warren A. Seavey, Principles of Torts, .56 Harv.L.Rev.78,(1942).
[51]需要指出的是，在立法技术上，这种判断的标准可以根据一方对另一方的支配或者重大影响的程度来予以灵活掌握。在控制力较强的情况下，立法者可以明示采取客观说，以提高责任的严格程度；而在控制力较弱的情况下，如我国法律中的义务帮工责任，则可以考虑主客观相结合甚至主观说，以适当减轻责任。
[52]转引自张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第252页。
[53]参见冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第244页以下。
[54]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第220页。
[55]参见徐爱国编著：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第248页。
[56]参见《德国民法典》第829、832条，我国台湾地区“民法”第187条。
[57]法国1970年6月4日的法律规定：“父与母，只要其行使对子女的照管权，即应对与其一起居住的未成年子女造成的损害，连带承担责任。”参见王泽鉴：《侵权行为法》（2），第103页。
[58]W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz On Tort, Sweet & Maxwell, 16th edition, 2002, p833。
[59]Koetz/Wagner, Deliktsecht, (9.Aufl. 2001), S115f.
[60][德]卡尔•拉伦兹：《德国民法通论》（上册），第1页。
[61]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第10条规定，监护人的监护职责包括“对被监护人进行管理和教育”，这里使用的是“职责”，既为权利（权力），也为义务。显然，被监护人负有服从的义务。
[62]《劳动法》第3条规定：“劳动者应当••••••遵守劳动纪律和职业道德。”
[63]Warren A. Seavey, Principles of Torts, H.L.R. Vol.56, 1942.
[64]谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第16页。
[65]谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第12页。
[66]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期。
[67]参见曹诗权：《未成年人监督制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第332页；梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由•侵权行为法编、继承编》，法律出版社2004年版，第71页。
[68]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第184页；褚启宏：“未成年学生人身伤害问题研究”，《北京师范大学学报》（社科版）2002年第1期；尹力：《试论学校与学生的法律关系》，《北京师范大学学报》（社科版）2002年第2期。
[69]参见朱岩：《论企业组织责任——企业责任的一个核心类型》，载《法学家》2008年第3期；《侵权法体系重构：以企业责任为中心》，中国民商法律网。但在论证理由上，本文与之有所不同。
[70]张新宝教授即持此说，参见其《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第198页以下。
[71]详见尹飞：《用人者责任研究》，《法学杂志》2005年第2期。
[72]例如，依据《德国民法典》第831条第2款：“以合同为使用人承担第1款第2句所称事务的处理的人，负同样的责任。”《日本民法典》第715条第2款也有类似的规定。据此即可解决义务帮工责任的问题，因为帮工也是一种合同关系，依据该合同，被帮工人取得了与用人者同样的法律地位。
[73]参见王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第441页。
[74]《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条均将“严重违反用人单位的规章制度”作为劳动合同为数不多的法定解除条件之一，从而在法律层面上强化了用人单位对劳动者的控制力。
[75]详见尹飞：《论义务帮工责任的独立地位》，《法学杂志》2009年第3期。
[76]就未成年人而言，《德国民法典》第828条和第832条，未满七岁的人，不承担侵权责任；已满七岁但未满十岁的人，对其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害不负责任，但故意造成损害的除外。除上述情形外，其他未满十八岁的人在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的，也不承担责任。其依法应当承担的责任由监督义务人承担。台湾地区“民法”第187条也有类似规定。英美法对四岁以下的儿童完全免责，四岁之上的未成年人则依据其是否违反了与其年龄相同的人合理的、谨慎的注意义务来判断是否承担责任；监护人则因其推定过错而承担责任（see W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz On Tort, Sweet & Maxwell, 16th edition, 2002, p832. ，Fleming：《民事侵权法概论》，香港中文大学出版社1990年版，第24页。）。
[77]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2001年版，第182页。
[78]参见《荷兰民法典》第6：164、6：165、6:：169条。
[79]尹飞：《雇主责任构成要件之研究》，《中国青年政治学院学报》2006年第1期；同说参见曹艳春：《劳动派遣关系中的雇主替代责任研究》，《法律科学》2006年第3期。
[80]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社1997年版，第18页。
[81]Mersey Docks & Harbour Board v. Coggins& Griffiths(Liverpool)Ltd.,「1947」A.C.1,20.see W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz On Tort, Sweet & Maxwell, 16th edition, 2002, p711.
[82]Kastner v Toombs, 611 P.2d 62(Supreme Court of Alaska,1980).
[83]该案例改自1999年全国律师资格考试试题。为方便起见，将双方均限于无行为能力人。