专利法视阈下的公共安全保护机制研究
三、专利审查领域公共安全保护机制的构建
一个良好的专利制度应当能够平衡各方面的利益，其中最重要的就是要平衡申请人或专利权人与社会公众之间的关系。[２]对申请人或专利权人的利益保护不到位无疑会大大挫伤申请人或专利权人的积极性，不利于促进技术进步，然而，一味地强调申请人或专利权人的利益，将可能使公众利益受损，从而与专利法的立法初衷相违背。为此，我们应当采取切实可行的措施来加强对公共安全的保护。在笔者看来，要从根本上杜绝危害公共安全事件的发生，仅靠有关部门的专项整治行动是不够的，必须通过完善制度设计和改进工作机制来构建起公共安全保护的长效机制。
（一）将行政法规和部委规章列为法定的审查依据
笔者认为，将行政法规和部委规章明文规定为专利授予的审查依据是十分必要的。行政法规和部委规章关于违禁成分的规定通常都体现了对社会公共安全利益的保护，只要不与上位法相抵触，专利审查机构就应当加以充分考虑。从法理上说，我国的各个法律体系应当是一个有机的整体，不应该出现各种法律相抵触的情形。[３]如果一项产品或方法依据行政法规和部委规章的规定被认定为非法，而专利审查机构却依照《专利法》将其认定为先进技术，无疑将导致法治的悖论。
有学者认为，行政法规和部委规章是对产品进行实施时所做出的规定，而授予专利权和实施专利是两个不同的概念，也就是说一项专利申请被授权并不代表着该技术已经被实施或者可以实施；更确切地说，专利权仅仅是一种排他权，因此，在授予专利权时审查员没有必要考虑该专利是否要实施。[４]对于这一观点，笔者不敢苟同。这是因为，在一项专利申请被授予专利权后，即使专利权人当时不实施，该专利还存在转让、质押等其他可能性。一旦专利申请书中包含违反行政法规和部委规章的技术内容时，专利权的价值便会大打折扣，而受让人或质押权人却可能在不知情的情况下基于对国家所认可的新技术的合理信赖而进行交易，进而成为瑕疵专利的受害者。另外，专利权的授予还会产生社会示范效应，它对于其他技术革新者或生产者的影响也是不容小觑的。因此，专利技术即使不实施，也可能会对社会造成危害。而如果在审查时将行政法规和部委规章纳入审查依据，就能够从源头上防范这些不良效应。
因此，在专利审查和授予环节以行政法规和部委规章为依据开展“公共安全审查”是十分必要的。对于违反行政法规和部委规章所确立的公共安全保护标准的专利申请，专利审查机构应当以“违反法律”为由拒绝授予其专利权。
（二）完善公共安全审查的相关配套制度
在我们将行政法规和部委规章明确规定为专利授予的审查依据之后，可能引发的一个问题是：一旦行政法规和部委规章所确立的公共安全保护标准发生变化，那么，最新出台或者修订的行政法规和部委规章对于此前提交的专利申请和已授予的专利应否具有溯及力呢？这是专利审查实践中无法回避的一个现实问题。
按照《专利法》的相关规定，申请人一旦在申请日提交了专利申请文件以后，对技术内容作出的任何修改都不能超出原申请文件记载的范围。然而，行政法规和部委规章却处于动态更新中。以食品工业用加工助剂为例，近几年内颁布了两个标准，即２００７年颁布的ＧＢ２７６０－２００７和２０１１年颁布的ＧＢ２７６０－２０１１。经过对比，我们不难发现，新标准中增加了３７个食品加工助剂，删除了３４个２００７年的标准认可的物质，如６－苄基腺嘌呤、１－丙醇、次氯酸钠、单乙醇胺、二氯异腈氰尿酸钠等。再以作为食品添加剂的赖氨酸盐酸盐为例，１９８９年颁布的国家标准ＧＢ１０７９４－１９８９限定了铅含量最高可以高达１０ｍｇ／Ｋｇ，并且未限定铵盐的含量，而新颁布的国家标准ＧＢ１０７９４－２００９却要求将铅含量限制在５ｍｇ／Ｋｇ以下，并且要求铵盐的含量在０．０２％以下。再比如，维生素Ｂ６是我们常见的一种食品添加剂，１９９３年颁布的国家标准ＧＢ１４７５３－１９９３要求重金属含量在３０ｍｇ／Ｋｇ以下，并未限定砷的含量，而新颁布的ＧＢ１４７５３－２０１０却要求重金属含量在１０ｍｇ／Ｋｇ以下，以及砷含量在２ｍｇ／Ｋｇ以下。这些变化都是科学技术不断进步和人类认识水平不断提高的必然结果。
那么，专利审查机构应否依据新颁布的行政法规和部委规章来对其生效前提交的专利申请提出审查意见呢？法律适用一般应遵循“从旧原则”，要求当事人遵守未来的法律是不妥当的。所以，从专利申请人的角度来说，以其技术方案违反新生效的行政法规和部委规章为由拒绝授予专利权是有失公正的。然而，如果授予其专利权则会导致上文提到的不良社会后果。所以，我们应当对危害公共安全的技术采取“零容忍”的态度，从源头上予以杜绝。鉴于此，笔者认为，在专利审查应当遵循“从新原则”，即以最新颁布的行政法规和部委规章作为公共安全审查的依据。
但是，与此同时，我们对于专利申请人的权益也必须充分地加以保障。毕竟这些最新的行政法规和部委规章是在申请日之后颁布的，此前申请人对于行政法规和部委规章的修改是无法预知的。以上文提到的含红豆杉的保健品专利申请为例，大多数涉及红豆杉的保健品专利申请是在２００２年之前提交的，而卫生部直到２００２年才将红豆杉列为保健品中禁止添加的成分。因此，申请人将红豆杉加入到保健品中时并不具有主观恶意，而是基于对当时的行政法规和部委规章的合理信赖。针对诸如此类的情况，应当考虑为申请人提供一个恰当的救济途径。
依笔者之见，最简便易行的救济途径莫过于赋予申请人对权利要求书和说明书中违反最新技术标准的部分进行修改的机会。按照现行《专利法》第３３条的规定，对权利要求书和说明书的修改不能超过原权利要求书和说明书记载的范围。毕竟删除技术特征或改变技术特征通常会引入新的未记载的技术方案，这在专利审查中通常是不允许的。但是，在依据最新的行政法规和部委规章来进行公共安全审查时，考虑到对申请人利益的保护，应当允许申请人通过对申请书进行修改来放弃原有的危害公共安全的技术方案。换言之，这种“适应性”修改所引起的“超范围”应当被规定为一种法定的例外情形。这样的例外规定并不会对现行专利制度构成冲击。这是因为，从立法者的本意来看，“不允许超范围”的规定主要是为了保护其他发明者进一步创新的积极性，而专门针对违禁成分所作的“超范围”修改显然并不会对此构成侵害。
此外，如果已被授权的专利与日后新颁布的行政法规和部委规章相抵触，该如何处理呢？笔者认为，对此应当区分两种情形来分别加以讨论。第一种情形是，该专利权中所包含的所有实施方案都违反了新颁布的行政法规和部委规章，无法通过修改来克服，也即该专利权中实质上已经没有可实施的技术方案。对于此种专利，专利行政部门应当及时宣告其无效，同时应当保证潜在的受让人在接受此种“专利权”的转让或质押前，可以查阅到该“专利权”的法律状态。这一做法的合理之处在于，专利权可以被看作是国家与专利权人之间达成的一种契约关系，契约规定了专利权人在该国领土范围内享有一定时间的独占权，国家要给予保护；而作为回报，专利权人公开其发明，并支付每年的保护费用等。[５]然而，这种契约关系的有效性应该是以符合法律并且保证公众健康为前提的。当所订立的契约关系违反了这个前提，那么这种合同也理应归于无效；第二种情形是，该专利权所涵盖的技术方案尚可以通过“放弃危害公共安全的技术方案”的方式来进行修改。在此情况下，应当允许专利权人通过专利公报等媒体发表声明，明确放弃与新的行政法规和部委规章相抵触的部分技术方案。
（三）建立专利审查与行业监管的衔接机制
为了确保专利审查机构能够准确及时地适用各种新颁布的部委规章和行政法规来开展公共安全审查，还需要促进专利审查机构与其他相关部门之间的沟通和协调。由于国务院所属各部委颁布的行政规章数量众多，如果缺乏有效的衔接机制，审查员往往难以及时获知这些规章所确立的最新技术标准。况且，即使审查员已经知悉这些规章的内容，也未必能够准确地理解和运用这些规章来评价专利申请中各种复杂的技术方案。一旦审查员不慎将与新规定相抵触的专利申请授予了专利权，将来还需要通过专利复审程序或诉讼程序来加以纠正，这无疑又会徒增社会成本。
因此，在将行政法规和部委规章纳入专利审查的法律依据之后，要想确保专利审查工作符合公共利益保护的要求，仅仅依靠专利审查机构的力量是不够的。在笔者看来，只有在专利审查机构与卫生、质检、药监等相关部门之间建立有效的协调与沟通机制，形成以专利审查机构为龙头，以其他相关部门为节点的工作方式，才能使专利审查工作与国务院及其所属部门出台的行政法规和部委规章之间保持协调一致，在维护专利权人合法权益的同时，最大限度地保障公众的生命健康权。
注释:
[１]国家知识产权局条法司．新专利法详解[Ｍ]．北京：知识产权出版社．２００１：２６．
[２]冯晓青．专利法利益平衡机制之探讨[Ｊ]．郑州大学学报（哲学社会科学版），２００５（３）：５８－６２．
[３]张昭立．财政法制纵论[Ｍ]．北京：经济科学出版社．２０００：８２．
[４]应振芳．专利违反法律？———对“高硅石英粉生产方法专利无效”的思考[Ｊ]．电子知识产权，２００５（１０）：４６－５２．
[５]辜胜阻．高技术产业经济研究[Ｍ]．武汉：武汉大学出版社．２００３：１３．