德国团体诉讼的历史考察（上）
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
在德国法上，1896年《反不正当竞争法》(UWG)最先规定了团体诉讼。1976年，《一般商业条款法》(AGBG)颁布，由此团体诉讼获得了另一个重要的发展空间。2001年，《一般商业条款法》废除，其程序性规定由新颁布的《不作为之诉法》(UKLaG)取代。此外，在《反限制竞争法》(GWB)、《商标法》(MarkenG)、《电信法》(TKG)、《医院收费法》(KHEntgG)中，也有关于团体诉讼的规定。不过，这些规定多数是对《反不正当竞争法》和《不作为之诉法》的援引，就适用范围和理论意义而言，这两部法律上的团体诉讼无疑构成了德国团体诉讼的主体。鉴于此，本文的考察范围仅限于团体诉讼在这两部法律中的发展。
一、团体诉讼的诞生：1896年《反不正当竞争法》
（一）1896年《反不正当竞争法》
1896年5月27日，德国皇帝威廉二世在其游艇“亚利桑德里亚”号上签署了德国史上第一部《反不正当竞争法》。[1]该法第1条第1段规定：[2]
就在公开宣传或者广告发布当中，针对大量人群，就其商业状况，特别是就商品或者经营服务的构成、加工方式、价格计算，商品的供货方式和供货渠道，商誉的拥有，销售的原因和目的，作出不实际的、足以造成其出价特别便宜的印象的事实陈述的主体，可以就其不实陈述行使不作为请求权。该请求权可以由任何生产、提供相同或者相近产品和服务的经营者，或者具有民事上的起诉资格的维护工商业利益的团体行使。[3]
这是德国法上关于团体诉讼的最早规定。与今天人们熟悉的团体诉讼相比，1896年《反不正当竞争法》上的团体诉讼有两个特点：首先，团体诉讼的适用范围仅限于欺骗性商业宣传；其次，具有团体诉讼资格的主体仅限于维护工商业利益的团体。
第一个特点与1896年《反不正当竞争法》的结构直接相关。作为德国《反不正当竞争法》立法的早期尝试，该法中没有规定所谓的“一般条款”——即对不正当竞争行为的概括性禁止。尽管此前已有学者建议在《反不正当竞争法》中引入一般条款，但是立法者并未接受这种意见。在立法者看来，这样的条款在实践中作用不大，因为，即便是此前已经规定在其他法律中的一般条款，法官也从来没有援引过。[4]因此，它只是规定了五种在当时看来必须禁止的不正当竞争行为，以及对这些行为的追诉方式。[5]在这五种不正当竞争行为当中，欺骗性宣传的涉及面最广。
第二个特点与立法过程中的某种妥协有关。早期的草案曾经规定，针对欺骗性宣传活动，不仅经营者可以提起不作为之诉，经营者团体也可以提起。[6]因为人们担心，竞争者会出于诉讼费用的风险而不愿提起不作为之诉，由此该法在现实中的执行效果就会大打折扣。[7]在1894年10月的专家讨论会结束后，主持立法工作的Carl Hauss甚至决定采纳Stegemanns提出并被专家会议采纳的观点，将提起不作为之诉的资格原则上扩至所有经营者团体。[8]但在后来的公开讨论中，这一规定招致广泛批评。批评者认为，这种诉讼资格的扩张有可能导致滥诉，为此，有批评者甚至主张取消该条规定。此时，关于滥诉的担心压倒了关于法律执行效率的考虑。最终，立法者不得不在公共舆论与专家意见中间寻求折中，即，承认团体的起诉资格，但将其范围限制在“维护工商业利益，并且具有民事诉讼起诉资格的团体”。[9]于是，团体诉讼就以上述形式出现在了1896年5月27日颁布的法律文本当中。[10]
（二）团体诉讼在《反不正当竞争法》中的位置
在德国，广义竞争法的立法实践始于1869年《商业法令》的颁行。颁布该法的背景是，随着资本主义的兴起，商人需要废除旧的行会规则，确立一种新的市场交易规则。[11]但该法只是确立了商业自由的原则，并没有涉及不正当竞争的禁止。因为，在古典自由主义国民经济学的视界中，关于自由竞争的任何限制都是不恰当的。[12]
不过，经济的发展很快让上述观点变得不合时宜。从1873年到1890年代中期，德国社会生产迅速实现工业化，重大发明不断涌现，许多厂商开始使用商标作为其产品的标示。相伴而至的，则是大量发明被仿造，大量商标被冒用。在一个倡导自由竞争的社会中，这是无法容忍的。经过一段时间的徘徊，立法者先后颁布一系列法律，比如1874年的《商标保护法》、1876的《商业样品、模型和影像作品著作权法》、1877年《专利法》、1891年《实用新型法》。[13]而1894年5月12日颁布的《商品标示法》，被认为表达了反不正当竞争法的基本理念。[14]尽管该法保护对象仍然是商标所有者个人，但立法理由中提到，该法目的在于“确保经营者排他的使用其标示，以及保护消费者不被误导”。作为上述一系列发展的结果的，是1896年《反不正当竞争法》。该法立法理由中指出：[15]
本次立法活动的边界主要来自反不正当竞争的概念。一种竞争行为，只要不违反关于善良交易的习俗，即便可能会另其他经营者感到不快或者不适，也不该受到限制。另一方面，如果指望通过法律规定预防商业交易中所有违反善良习俗的行为，也是不现实的。只有那些为从竞争者那里获得不正当收益而使用的，在道德上应受谴责而在法律上尚未被禁止的竞争行为，才有（通过不正当竞争法）予以矫正的必要和可能。
这段话传达了一个信息，即，立法者并不希望《反不正当竞争法》成为对竞争自由的限制。这种竞争自由对于法律体制的要求，就是在准确界定每个人的权利界线和行使方式的前提下，依靠竞争者的个人自治及其相互之间的平等协商来维护市场秩序。而国家司法程序，只是当个人权利发生冲突时才会介入。不过问题是，并非每一种利益都可以以“具体到人”的方式被界定；也不是每一种需要禁止的行为，都必定会有原告去追诉。“反不正当竞争法”规制的行为即属此类。一方面，这种行为侵害的对象经常并不指向某个具体的个人，因此很难被传统的“私权”体系所涵盖。另一方面，即使这类行为直接侵害了某个经营者的利益，受害人仍然有可能放弃追诉的权利。此时，古典自由主义法学“通过受害人的个人追诉行为间接维护市场秩序”的理想难免落空。
面对这种情景下的法律救济真空，立法者在理论上至少有三种选择：首先，他可以给受害者施加一种间接的诉讼强制；其次，他可以引入一种针对商业经济的国家监督；最后，他可以授权那些虽然没有因为不正当竞争行为直接受损，但却因为该行为的禁止而享有利益的个人和团体提起不作为之诉。[16]
第一种可能，在立法过程中曾经有人提出，[17]但似乎并没有引起关注。第二种可能，以刑事制裁的形式出现在1896年《反不正当竞争法》中，但是其适用限于严重违反市场竞争秩序的行为。[18]除此之外，立法者并不准备让政府部门介入市场竞争，承担过去行会曾经承担的职能，而是宁愿选择一条“更自由的”、[19]“经济自我净化”的道路。[20]第三种可能，就是《反不正当竞争法》中规定的，由其他经营者或者工商业团体提起的不作为之诉。就此，立法理由书上说：[21]“所有竞争者都被看作误导性宣传的受害人，并因此获得（提起不作为之诉的）授权。为了避免与欺骗性宣传的斗争完全受制于个别竞争者的决定，法案同时将该权利赋予具有民事诉讼资格的维护工商业利益的团体，而不管这类团体的职责就是保护因欺骗性宣传而受损的工商业领域，还是为一般性目的而从事追诉活动。”
这段话暗示了团体诉讼在《反不正当竞争法》中的“补充性”位置。这里的“补充性”，不妨从两个层面来理解。一方面，《反不正当竞争法》需要团体诉讼。不管是刑事惩戒还是经营者提起的不作为之诉，都不足以提供一种针对不正当竞争行为的全面规制。授予工商业团体诉讼资格，意味着《反不正当竞争法》上的不作为之诉不只是为保护竞争者的个人利益而存在，它同时也可以为保护竞争者的共同利益而提起，[22]这显然是对既有救济方式的重要补充。另一方面，在《反不正当竞争法》的救济体系中，团体诉讼位居外围，而非核心。这并不是说团体诉讼在实践中不重要，而是说，作为一种私法救济方式的团体诉讼，在整个民事诉讼当中处于边缘。团体的不作为请求权并非源于传统的主观权(Subjektive Rechts)体系，就团体为什么可以享有这种资格，在主观权的框架内很难获得解释。[23]而由于主观权体系与市场主体个人自由之间的逻辑关系，人们很容易将团体诉讼这种“人为创造”的诉讼形式看做是对自由竞争的限制。在自由主义的法律传统中，这种限制即便因为现实的需要而被勉强认可，也总是要同时伴随着重重的忧虑和戒备。
从这种位置出发，也就不难理解出现在立法过程中的观点之争。支持者看到团体诉讼能够弥补现有救济机制之不足，提供一种额外的反不正当竞争机制；而反对者则看到这种制度与竞争自由的紧张关系，担心它会被滥用。这两种立场的对峙，在1896年《反不正当竞争法》的起草过程中首次出现，又在此后团体诉讼的历次改革中反复重演。
（三）为什么选择团体诉讼？
正如学者指出的，19世纪的德国是一个“解放”的时代。几乎在所有的社会生活领域，“个人自由”都成为至高无上的理想。人们相信，只有根据自己的意愿生产、投资、劳动和消费的“自由的个人”，才能成为经济生活的主体。整个经济生活的游戏规则和规范基础，都被这种个人自由的诉求打上了烙印。市场被看作一个自我形成和自我规制的空间，它有自己运行的法则，而任何来自国家、社区、和群体的外部约束都被认为是消极和负面的。但另一方面，几乎从一开始，这种理论模型就被证明为与社会现实并不相符。挣脱了封建束缚的个人的确可以自由的参加经济交往了，不过，自由主义理想中的那种和谐秩序却没有应运而至。国家为经济交往制定了规则，但这种规则主要体现为一套“主观权利”体系，它详尽规定了每个个人的权利，却很少考虑个人在社会生活中的义务和社会的连带关系。为了获得一种经济的同时也是社会的秩序，经济主体需要一种讨论、协商和表决的机制；经济生活的收益也需要根据人们在社会和经济结构中的角色，以最符合其能力和贡献，同时也最能满足其需要的方式重新分配给每个人。纯粹的个人经济无法完成这一任务，于是个人在获得自由的同时，却感到前所未有的孤独和无助。
这时候就有两种可能，一种可能是国家介入，提供自由经济本身不能发展出来的经济条件。这种办法很有效率，但是却与经济和社会根据自身法则运转的理念相悖。另一种可能是自由经济主体的自助。在德国，从19世纪20年代开始，自助性组织几乎在各个领域都获得了发展。人们通过有组织、自助性的联盟，来安排、规范和指导其经济交往，减小经济和社会生活中的风险。这些组织试图将那些刚从旧的身份限制中解放出来的、惊惶失措的人们重新团结起来，赋予他们安全感，让他们参加到国家和社会生活中去。从这个意义上，团体的兴起，可以看作是对18到19世纪初期德国个人主义的社会和经济生活的回应。
从理论上，人们还可以为团体的出现提出其他解释。比如，国家职能的转变和个人传统身份的丧失，使得人们走到一起，以集体的方式面对国家，表达利益。而团体在工商业领域的兴起，则有更加清晰的轨迹可循。一方面，作为新兴的产业，工业家要与其他行业争取资源，不得不组织起来；另一方面，大工业时代，生产和交换都变得极其复杂，团体的存在，使得企业家可以更好地应对工业时代的各种社会问题。而所有这些解释都指向一点，即，团体的兴起是19世纪德国社会结构变迁的必然结果。[24]
由于德国一直是一个农业大国，农业团体首先获得了发展。1815-1871年间，手工业和工业团体开始出现，并且很快在数量和影响上都超过了农业团体。[25]到1908年，仅仅是工业领域就已经有500多家一般团体和1200多行业团体。这些团体在各个领域发挥作用，它们维护成员利益的方式多种多样，比如，在经营和销售体制方面为成员提供咨询，影响公共舆论、政党和议会，影响帝国以及州的立法和行政。它们甚至影响帝国议会和州议会的选举，而许多团体的首长本人就是帝国议会或者某州议会的议员。历史学家指出，团体独有的，在经济团体、政党和议会之间穿插联络的网络，早在宪政时期就已经获得了广泛发展。从那时起，团体组织和团体的首长就已经掌握了巨大的、显在的或者潜在的权力，这些权力不仅体现在团体与其成员以及其他社会主体的关系当中，而且体现在团体与社会、与国家的关系当中。[26]
鉴于经济团体在19世纪晚期德国的普遍存在以及它对德国社会生活，特别是经济生活的巨大影响，立法者在起草《反不正当竞争法》时将其纳入考虑之列，也就不会让人感到意外。[27]并且，联系前文关于《反不正当竞争法》立法背景的介绍，更能看出二者在社会功能上的天然契合。既然《反不正当竞争法》的提出就是为了在自由主义经济模式的内部为市场竞争提供一种“补充性”的救济方式，而经济团体恰恰就被看做是“自由个人的自助性联合”，那么，赋予团体《反不正当竞争法》上的追诉资格，也就水到渠成。
二、团体诉讼在20世纪的发展Ⅰ：通过《反不正当竞争法》的发展
（一）1909年《反不正当竞争法》
1896年的《反不正当竞争法》，几乎从其颁布之日起，就始终伴随着要求修改的呼声。这其中，最强烈的莫过于要求引入一种一般条款的建议。[28]这些呼声最终导致了1909年《反不正当竞争法》的颁行。
就德国反不正当竞争法的历史发展而言，1909年《反不正当竞争法》比1896年的法律文本更重要，因为由该法确立的德国《反不正当竞争法》的基本结构和基本特征，一直延续到了今天。但就团体诉讼而言，该法对1896年《反不正当竞争法》的发展却相当有限。这种发展主要体现于诉讼范围的拓展。根据该法第13条：“就第1、3两条规定的情形，任何生产或者提供相同或者相近产品和服务的经营者，或者具有民事上的起诉资格的维护工商业利益的团体，都可以行使不作为请求权。上述经营者和团体也可以就违反第6、8、10、11、12条的行为行使不作为请求权。”[29]
其中，第1条是关于反不正当行为的概括性禁止，第3条则是关于虚假宣传的禁止，在学理上，这两条规定分别被称为《反不正当竞争法》上的“大一般条款”和“小一般条款”。而第6、8、10、11、12条则是关于其他具体不正当竞争行为的禁止性规定。基于这些规定，团体诉讼的涉及范围大大扩张。
（二）1909-1965年间的发展
在德国团体诉讼的发展过程中，一个经常被提起的问题是，消费者团体是否应该获得提起不作为之诉的诉讼资格。这种可能性在1896年和1909年《反不正当竞争法》中都被断然排除。1986年的立法理由指出，“尽管为使经营者在相互交往当中遵循诚信而确定的规则也间接的有利于消费者，但是保护消费者公众不受欺骗却并不是一部为反不正当竞争而制定的法律的直接目的。”[30]这一点在1909年《反不正当竞争法》中并没有改变，因为按照当时的主流观点，《反不正当竞争法》的保护对象只是受不正当竞争行为侵害的经营者，而不包括一般公众。[31]上述观念持续了很长时间。
1962年，德国的消费者保护团体组成联合工作小组，就消费者保护团体的诉讼资格问题进行研究。在其提出的法案讨论稿中，第1条就规定：“具有就民事上的起诉资格的消费者团体，有权就违反联邦法或者州法的行为提起不作为之诉，但违法行为不损害消费者利益者除外。”第2条则列举了《反不正当竞争法》及相关法律禁止的情形，并规定，凡违反这类情形的行为一律视作损害了消费者利益。[32]这种过于宽泛的授权建议，不出意料地遭到了激烈批评。[33]
差不多同时，德国政府提出了自己的《反不正当竞争法》修改草案。[34]该草案在原《反不正当竞争法》第13条中新增一款，授予消费者团体提起不作为之诉的资格。按照草案理由，之所以引入该条，是因为《反不正当竞争法》上的现有诉讼样式存在救济真空。照现行法，可以提起诉讼的团体由经营者组成，并且代表后者的利益。尽管这些团体也会在自己的框架内密切关注正当竞争规则，但是，仍有许多严重损害公共利益的行为并未被追诉。团体不行动也有多种原因，但许多时候就是因为，作为一个团体成员的同行业经营者对某种广告或者商业行为达成默契而互不追究。尽管在《反不正当竞争法》上同时存在刑事制裁的救济方式，但是检察官追诉的范围相当有限，并且很大程度上仍要取决于经营者或者经营者团体的举报。因此，有必要提供一种可能，让消费者以民事诉讼的方式就损害其利益的不正当竞争行为采取行动。而瑞士的例子表明，个人消费者并没有足够的动力和资源去面对竞争法诉讼的风险。这种情况下，只有赋予消费者团体提起竞争法诉讼的资格，才能指望消费者的利益得到有效保护。[35]但按照草案规定，团体诉讼只能对误导消费者的竞争行为提起不作为之诉。
政府草案尽管遭到广泛批评，[36]社会民主党(SPD)甚至提出了自己的草案，[37]最后通过的修正案只对其作了很小的修改。最终的规定是这样的：[38]
第13条新增一款：(1a)就第3条、第6条、第7条第1款以及第11条的情形，章程任务中包括通过解释和咨询保护消费者利益的团体可以行使不作为请求权，但以该团体具有民事上的起诉资格为限。这同时适用于第1条规定的情形，但以请求涉及关于产品或者商业服务的、足以造成其出价特别合算的印象的错误信息，或者涉及为竞争而采取的可能对消费者利益造成实质性影响的其他行为为限。
从其草案理由书中可以看出，消费者团体在《反不正当竞争法》救济体系中仍扮演着一种补充性的角色。就其理论逻辑而言，立法者引入消费者团体诉讼的动机与其引入经营者团体诉讼并无二致。原有救济方式存在漏洞，[39]不足以预防所有不正当竞争行为，是引入新的诉讼主体的直接原因。[40]只是，与经营者团体相比，消费者团体与不正当竞争行为的直接受害者距离更远，于是，为减小滥诉的风险，其起诉范围也受到了更多限制。
这种限制不仅来自立法者。事实上，在1965年修订后的很长时间里，并没有太多涉及消费者团体诉讼的重要判决。[41]在学说上，Baumbach和Hefemehl的权威评注直到第12版（1978年）才将消费者权利列入《反不正当竞争法》的保护对象。[42]究其原因，是因为《反不正当竞争法》的主导思想是竞争者保护，而不是消费者保护。一如既往，竞争法诉讼仍主要由竞争者或者竞争者组成的团体提起，而消费者团体诉讼只扮演一种辅助性的角色。这种竞争者保护主导的思想在律师和法官当中广泛传播，以至于消费者保护被看做是无关第三人的利益，这种利益在诉讼中不是作为真正意义的请求，而只是当其对当事人有利时，作为一种辅助声明而被表达。[43]在学理上，消费者保护只被看做是竞争者保护的波及效应。这尤其是指，只有当竞争者利益同时被损害了，根据误导性保护提起的消费者团体诉讼才具有意义。[44]
（三）1987年《反不正当竞争法》修订
1986年7月25日，《反不正当竞争法》再次修改，其中涉及团体诉讼的内容包括两个方面：一是规定了工商业协会和手工业者协会的诉讼资格；二是引入滥用不作为之诉的禁止条款。[45]但严格说来，这两个方面都不是重要的制度发展。
工商业协会的诉讼资格很久以来都是被承认的，只是一直被包含在第13条第2款第2项“维护工商业利益的经营者团体”之中罢了。1987年的修改将其单列出来，主要是出于表述清晰的考虑。而没有被列入其中的、根据公法设立的职业团体，则仍根据第13条第2款第2项享有诉讼资格。[46]
禁止滥用不作为之诉条款的引入，则需要稍加解释。竞争法上的不作为请求权，是一种面向未来的预防性保护机制。只有企业确有违反竞争法的行为，并且该行为有重复发生的可能，该请求权才成立。由于该请求权的这一特征，从20世纪60年代开始，实践中逐渐形成了（潜在）原告在起诉前向（潜在）被告发出警告的习惯。面对警告，企业有两种选择：它或者接受警告人的警告，并依后者要求发表不作为声明；或者置之不理，任由后者提起不作为之诉。这种警告在实践中意义巨大：大概有90%的竞争法案件，是通过这种警告程序结束的。提起这种警告的可能是直接受害人，也可能是团体，但二者面临的处境却不同。假如警告人是直接受害人，则该受害人可以通过行使损害赔偿请求权，要求不法行为人补偿其因警告程序所支付的费用；而团体却不享有损害赔偿请求权。最高法院1969年的一个判决解决了这一问题。按照该判决，作为警告人的团体可以请求被警告人支付因首次警告所生费用。[47]这一判决使得警告行为具有经济上的吸引力，由此导致大量为了获得警告补偿而存在的所谓“警告团体”的成立。[48]这些团体发出大量警告信，并在信中附带要求被警告企业补偿其业务开支。[49]如果警告成功，则团体可以获得一笔补偿；如果不成功，团体也几乎不会遭受任何损失。
为抵制这类“警告团体”，基民盟(CDU)、基社盟(CSU)和自由民主党(FDP)在其提出的《反不正当竞争法》修改草案第13条第5款中规定，“在法院外行使不作为请求权的，不能请求不法行为人补偿其首次警告的费用。”[50]提案人认为，“尽管法院、行政管理部门进行了多方努力，而经济界也采取了值得赞赏的自助性举措，但是仍不足以有效抵制团体及部分竞争者对警告权的滥用。为了与滥用行为进行并非官僚化的、有效的斗争，废除警告费用制度看上去必要，但同时也就足够了。”该提案遭到社民党(SPD)和商业与著作权保护联盟的反对。后者尤其在其声明中指出，就团体滥用警告资格的行为，法院早已发展出了一系列判例。为了真正有效的抵制不正当竞争行为，最好遵循这些判例发展出来的规则，而不是废除警告费用补偿制度。[51]
最终，议会基本采纳了反对方的意见。CDU/CSU/FDP草案中的第13条第5款被一条关于滥用团体诉权的禁止性规定取代。新规定是这样的：“如果考虑到全部相关情景，第一款规定的请求权系被滥用，特别是主要为了让不法行为人支付诉讼费用或者成本时，则不允许行使该请求权。”[52]
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