德国团体诉讼的历史考察（下）

      三、团体诉讼在20世纪的发展Ⅱ：通过《一般商业条款法》的发展
      （一）一般商业条款的兴起及其带来的法律问题
      所谓一般商业条款，是指企业在商业活动中针对不确定买家事先拟定并且反复使用的合同条款。就其产生和兴起的历史背景而言，一般商业条款的出现不妨看做是市场经济“理性化”的结果之一。[1]伴随着大工业时代的到来，“一对一”的偶然性交易被“一对多”的多次、反复交易取代，严格意义上的“消费者”概念产生。在这种新的交易模式中，一般商业条款对于企业来说是一种降低成本的有效方式——因为它不再需要与每一个客户商定合同条款；对消费者来说，也是可以接受的——由于通常并不掌握有关机器生产的技术、程序和标准的知识，与厂家单独议价既超出了一般消费者的能力所及，亦非其兴趣所在。
      问题是，一般商业条款由企业单方制定，企业在制定这些条款的过程中，自然会从自身利益出发来安排相关权利、义务关系。而作为合同相对方的消费者，几乎没有任何发言权。首先，面对企业提供的格式合同，消费者只有选择“进入”或者“不进入”的自由，[2]而没有就具体条款发表意见的自由。其次，由于机器生产的高度复杂化和专业化，消费者多数时候不具备就合同条款讨价还价所需的知识。最后，这种议价过程对于单个消费者来说显然成本过高。由于这些限制，所谓“合同自由”，对于此时的消费者已经没有太大意义。在这种情况下，企业通常可以毫不费力地将一些本该由其承担的交易风险转嫁给消费者。[3]
      并非所有一般商业条款都是非法的，但是，对那些违反商业道德并且给消费者带来损害的一般商业条款，传统救济方式显得应对乏力。一方面，针对个别受害者的传统救济方式并不能对企业造成足够的威慑。即使消费者胜诉，判决效力的范围也仅限于原被告之间，而不能阻止企业继续针对其他消费者继续使用该一般条款。另一方面，面对强大的资本权力，势单力薄的单个消费者并没有足够资源去捍卫自己的权利。特别是，当这种损害（对于个别消费者而言）数额很小时，消费者通常会选择沉默。
      以上问题，说到底源于传统法律体系的自由主义特点。这就意味着，它不大可能在这种法律体系内部，通过传统救济方式得到矫正。因此，到20世纪70年代，通过立法手段对一般商业条款予以干预，已成为德国法学界的共识。[4]
      （二）可能的方案
      尽管多数学者同意通过立法手段干预一般商业条款，但就如何干预，却有多种方案提出。基于本文的论题，只介绍几种程序方面的代表性观点。
      最先被提出的是“行政许可制”。这一Ludwig Raiser在20世纪30年代就已提出的观点，[5]在70年代讨论中一度得到许多学者的支持，[6]社会民主党法学家发表的两份建议草案都采纳了这种观点。[7]按这些学者的观点，唯有引入一种针对一般商业条款的事前行政许可，才能真正实现对于一般商业条款的全面控制。另外，这种行政许可制在现行法中已有先例，比如保险、建筑储蓄等领域的行政许可。就负责许可的机关，多数学者主张创建一个联邦消费者保护机关，但也有学者主张由联邦卡特尔办公室行使这一职权。
      这种观点遭到激烈批评，[8]以致在讨论后期完全销声匿迹。对这种建议的批评首先来自可操作性的考虑。由于一般商业条款的数量巨大，如果所有一般商业条款都需要经过行政许可，那将意味着必须建立一个庞大的行政机构来行使审查权。从理论的层面，则有学者指出，这一建议意味着从私法进入经济行政法，最终导致大量合同“与民法典告别”。[9]对于建议者提出的那些行政许可的先例，反对者指出，这些领域都具有特殊性，与一般商业条款并不具有可比性。
      同样诉诸行政权力、但与上述观点有所不同的另一种建议，是所谓的“事后行政监督”。比如，Love认为，唯有引入一种事后的行政审查程序，才能避免法院个案审查的偶然性，避免个别消费者承担对其而言难以接受的诉讼风险。为了确立这种事后审查，首先要求所有一般商业条款都在一个法定机关（比如卡特尔办公室或者联邦政府新建立的其他机关）登记，只有获得登记号码的一般商业条款，才允许在商业活动中使用。同时，授予该机关根据法院申请就某个一般商业条款进行规范审查的权力。如果该机关确认某一般商业条款违法，则宣布撤销该条款，并在联邦登记公告上登出。该撤销决定及公告具有普遍拘束力。与此配套，对一般商业条款进行司法审查的管辖权应当集中于某些法院——比如每州一个高等法院，以保证法律解释的一致性。[10]Wolf建议，将对一般商业条款进行审查和追诉的权利排他性的授予一个行政机关。按他的建议，任何人都可以申请该机关对特定一般商业条款加以调查。假如该机关经过调查，认为某一般商业条款的确存在疑问，则它可以向法院提起确认无效之诉和不作为之诉。就该类案件的管辖法院，他的建议与Love相同，即每州由一个高等法院集中负责审理。[11]“司法部工作小组”在其《第二次报告》中，同样建议授予联邦及各州消费者保护机关就一般商业条款提起消极确认之诉的权利。报告指出，这种授权之所以必要，是因为在眼下以及可以预见的未来，都不能期待消费者保护团体可以完全担负抵制一般商业条款的职责。[12]基本可以归入此类的另一类建议是，设立一种消费者代表机构，专门负责监督、处理和追查违反消费者利益的行为。作为其制度蓝本的，是瑞典的消费者保护官(Verbraucherombudsmann)以及英国的公平交易办公室主任(Director General of Fair Trading)。这两个机构的共同特点是，在就消费者保护行使法律规定的行政职能的同时，还可以就违反消费者利益的行为提起诉讼。[13]
      在讨论中，不乏引入《反不正当竞争法》上的团体诉讼，通过消费者团体的不作为之诉来对一般商业条款加以控制的建议。[14]持该观点的学者认为，竞争法上的团体诉讼体现了一种通过非直接受害人追诉保护客观法秩序的思想，就存在类似需要的一般商业条款法领域，同样可以引入这种诉讼资格。[15]不过，这种建议受到了一些权威学者的质疑。除了个别学者提出团体的范围难以限定外；[16]人们更多时候担心，消费者团体诉讼在诉讼资源和动力方面存在欠缺。[17]出于同样的担心，司法部《第二次报告》尽管建议授予团体诉讼资格，但同时又建议授予联邦和州一级的消费者保护机关同样的诉讼资格，而其建议的重心显然在后者。[18]
      上述两种观点中，事后行政监督一度成为学术界的主流观点。[19]但在1974年9月召开的第50次德国法学家大会上，这种观点却遭到实务界人士的激烈反对。[20]另一方面，在这次大会上，就团体诉讼的引入已经没有人表示明确反对。[21]人们争论更多的是，在团体诉讼之外，是否有必要引入其他的诉讼主体。在最后大会的投票程序中，一项拒绝任何行政性介入的提案以206票赞同、152票反对、12票弃权而通过；[22]另一项建议赋予行政机关诉讼资格的提案则以155赞成、188反对、15弃权而被否决。[23]如果我们假定这次投票反映了德国法律界的主导性倾向，那么这种倾向在后来的立法程序中无疑得到了忠实呈现。在基民盟、基社盟(CDU/CSU)的第一份提案中，提案人明确声明，草案选择以一种“民法以及用来实施民法的诉讼程序的规制方式”解决问题，而拒绝任何形式的行政介入。[24]在之后的立法程序中，这一基点再也没有改变。
      值得注意的是，在立法讨论中，类似美国集团诉讼(Class Action)的规制方式也曾被提出。[25]在司法部工作小组，也有人支持类似的判决效力扩张。[26]但是，这种观点并没有产生太大影响。因为在当时的德国学者看来：其一，美国集团诉讼的效果与其特殊的律师费用制度有着密切关联，而德国法没有类似的制度；[27]其二，集团诉讼中的判决效力扩张会带来宪法问题。[28]
      （三）《一般商业条款法》的立法经过
      1975年1月30日，基民盟、基社盟(CDU/CSU)提出第一部《一般商业条款法》草案。该草案从实体和程序两个方面对一般商业条款进行了规制。在实体方面，草案不仅从一般层面规定了一般商业条款的达成和效力，更从消极层面就无效的一般商业条款作了概括性和列举性规定——这部分内容构成了草案的主体部分。在程序方面，草案拒绝了自Raser以来被反复提出的行政性审查方案，选择了一种团体诉讼的司法救济方式。[29]根据草案第27条，经营者团体和消费者团体可以就一般商业条款提起不作为之诉；但这些团体必须具有民事上的诉讼资格，并且事先获得了州最高主管机关的资格许可。根据第28条，消费者团体还可以通过其成员的书面授权，代表后者提起针对一般商业条款的不作为之诉。[30]提案人指出，消费者团体的资格许可之所以必要，是因为只有那些受到公共财政支持的团体，才有可能真正动用法律赋予它的诉讼资格。为此，这种诉讼资格，以及与此相关的财政支持，只能赋予少数团体，“比如一州一个团体”。[31]
      稍后，联邦政府提出了自己的《一般商业条款法》草案。草案在实体方面很大程度上沿袭了CDU/CSU草案，但没有就程序问题做任何规定。提案者认为，起草程序条款的时机尚不成熟；并且打算，等到司法部工作小组1975年3月发表的报告经过进一步讨论之后，再就相关程序问题提出专门的草案。[32]
      不过，在《一般商业条款法》正式颁布之前，政府并没有提出这样一份草案。[33]最终确定该法程序规定的基础的，是联邦议会法律委员会1975年6月23日的申请。[34]法律委员会一致认为，政府草案必须补上类似CDU/CSU草案第三部分的程序条款。以社民党、自民党(SPD/FDP)的建议为基础，法律委员会在申请中建议引入一种抽象不作为之诉和撤销之诉。[35]与前述CDU/CSU草案相比，法律委员会的建议主要有以下特点：(1)诉讼资格被明确授予三种主体，即消费者团体、经营者团体，以及工商业协会和手工业协会。(2)上述主体除了可以针对一般商业条款提起不作为之诉，还可以提起撤销之诉。引入这种诉讼形式的目的，是为了让那些尚未生效的一般条款也能受到控制。(3)上述诉讼的保护目的被明确界定为“保护客观法律秩序”，而不是保护个别消费者利益。为此，个别消费者不具备提起该法上的不作为之诉和撤销之诉的资格；消费者团体也不能作为个别消费者的代理人提起该类诉讼。(4)能提起该法上的不作为之诉和撤销之诉的消费者团体，其成员必须至少包括两个团体或者75个以上的自然人。法律委员会认为，这样的界定方式优于CDU/CSU草案中建议的“州最高主管机关的资格许可”。(5)关于一般商业条款起诉、判决以及其他处理结果，都要在联邦卡特尔办公室登记。[36]在1976年12月9颁布的正式法案中，上述几个方面均被采纳。[37]
      参照此前的立法讨论，立法过程中有两点特别引人注目。其一，行政性审查几乎是被不假思索的放弃；其二，团体诉讼成为《一般商业条款法》上排他性的救济方式。尽管由于相关法律政策讨论的范围过于宽泛、观点过于纷杂，法律委员会从一开始就将该法的救济方式限定在抽象性司法审查是可以理解的；但是，此前司法部工作小组基于同样前提提出的许多其他建议被一并摈弃，却令人惊讶。[38]这些建议中，最常被提起、可能也是受到最多支持的，就是授予消费者保护机关诉讼资格。因为，团体诉讼不可能单独完成事后司法审查的任务，这一点在整个立法讨论中已经被反复指出。这种情况下，立法者仍然选择团体诉讼作为《一般商业条款法》上的排他性救济方式，显得多少有些意外。就此“意外”的唯一解释是：立法者宁愿选择一种已有先例，与现有体制更容易协调的制度模式。[39]换句话说，在团体诉讼与覆盖面更广、也更有效率的行政性控制的权衡中，立法者选择了前者，因为“毫无疑问，这是一种与私权社会更容易协调的制度模式”。[40]
      （四）《一般商业条款法》的运行效果
      当时间进入20世纪80年代，《一般商业条款法》已经运行数年，德国法律界开始对该法运行效果进行评估。就该法第13条上的团体诉讼，学者的判断可以归纳为两个方面。
      一方面，就程序运作而言，《一般商业条款法》上的团体诉讼在实践中的落实相当顺利。实务界恰当借鉴了《反不正当竞争法》第13条运行中积累的经验，甚至将后者中的一些制度引入了《一般商业条款法》。比如事先警告的做法，尽管《一般商业条款法》并没有规定，甚至立法者根本没有考虑到这种可能，但几乎所有的团体都在起诉之前向使用或者建议使用可疑一般商业条款的企业发出书面警告，只有当后者拒绝作出不作为声明时，才考虑动用诉讼手段。[41]这使得大量争议在法院外解决，也使得一些不成熟的案件被事先过滤。另外，《反不竞争法》中的临时救济措施，也被实务界引入与一般商业条款相关的诉讼过程中。[42]
      但另一方面，就团体诉讼的实际影响而言，立法者期待的效果并没有出现。立法者引入团体诉讼的目的是对所有一般商业条款施加全面监督，从而避免个别消费者诉讼的偶然性。[43]但是，《一般商业条款法》第13条上的团体诉讼显然无法满足这样的期待。
      首先，团体诉讼的数量有限。从1977年4月到1983年4月的6年时间里，在联邦卡特尔办公室登记的程序事件共981项，其中起诉385件，临时救济申请79件，批准临时救济66件，生效判决335件，其他方式结案113件，撤销登记3件。[44]这就是说，在6年时间里，进入诉讼程序的一般商业条款案件不到400件。而根据估算，在市场交易中被使用的一般商业条款多达2-3万。[45]面对海量的一般商业条款，团体诉讼的数量显得微不足道。[46]
      其次，起诉的团体有限。一方面，起诉团体的总数有限。在联邦卡特尔办公室的登记簿上出现过的团体一共只有34家。另一方面，这些团体非常集中。首先是主要集中于消费者团体：在全部登记的385起诉讼中，由消费者团体提起的诉讼占了88.6%，而由工商业团体提起的只占11.4%。其次是高度集中于个别团体：在全部登记的385起诉讼中，柏林的“消费者保护联盟(Verbraucherschutzverein)”提起了203件，“巴登符腾堡州消费者中心(Verbraucherzentrale Baden-Würtenberg)”提起了115件。就是说，这两家消费者保护团体起诉的案件占到全部登记案件的82.6%；而其他所有32家团体一共提起了67件，其中大多数团体（26家）不过提起了1、2件。[47]
      最后，被告限于中小企业。研究表明，消费者保护团体的追诉重点是那些被消费者投诉的具体条款，而使用或者建议使用这些条款的企业多是中小企业。[48]这不能被定性为“歧视性”监督，而只是因为，针对大企业提起诉讼会给消费者团体带来额外的风险。这类案件通常更加复杂，需要投入更多的人力和财力进行调查，而且案件诉讼标的一般较大，一旦败诉，企业将要承担巨额的诉讼费用负担。
      与此相关的是企业界的冷漠反应。即使在《一般商业条款法》生效后，仍有许多企业有意无意地使用非法的一般商业条款。企业这么做，固然有对新法关注和理解不够的因素，但更重要的原因却是它们并未把可能被提起团体诉讼的风险考虑在内。[49]这样的局面当然不是立法者愿意看到的；但这种局面的出现，很大程度上正是因为《一般商业条款法》的立法缺陷所致。
      一方面，消费者团体在人事和资金方面的局限，使得他们不可能行使全面监督一般商业条款的职能。在立法讨论过程中就有学者指出，由于消费者团体只向其会员征收很少的会费，因此其活动力度完全取决于公共财政的支持。[50]而能得到充分资助的消费者团体非常有限，并且这些资助中通常又只有很小部分可以用于诉讼活动。比如，在两家参与一般商业条款审查的主要消费者团体中，柏林的“消费者保护联盟(Verbraucherschutzverein)”每年有80000马克的专项基金，用于一般商业条款法领域的诉讼支出，[51]“巴登符腾堡州消费者中心(Verbraucherzentrale Baden-Würtenberg)”只有10000马克的资金用于诉讼支出。[52]人事方面，只有柏林的“消费者保护联盟”配有2名专门负责一般商业条款法相关事务的法务人员。[53]其他消费者团体，既没有具体负责诉讼活动的法务人员，也没有专门用于该项事务的资金预算。考虑到一般商业条款案件的复杂性，缺少专门的法务人员，使得前期审查受到很大限制；缺乏专项资金，则让团体对于可能的诉讼风险分外敏感。其结果是，只有明显违法的一般商业条款才会被追诉，[54]只有小企业的一般商业条款才会被追诉。[55]
      另一方面，立法者又对团体诉讼资格施加了人为的限制。根据《一般商业条款法》第13条第2款第1项，“提起该法上的不作为之诉和撤销之诉的消费者团体，其成员必须至少包括两个团体以上或者75个以上的自然人”。这一规定，使得私立消费者团体的成立基本没有可能。[56]
      （五）团体诉讼的功能限度
      在1984年的研究中，Axamann曾经预言，不能期待上述局面会随着时间流逝而有所改观，“在未来，人们仍然要继续面对两家消费者团体垄断诉讼提起的局面。”[57]后来的发展表明，这一预言完全正确。[58]考虑到大规模改善消费者团体经济状况的可能性很小，[59]人们难免再次提出这样的疑问：团体诉讼是否适合作为对一般商业条款进行抽象审查的排他性方式？[60]
      我们不妨将《一般商业条款法》上的团体诉讼与《反不正当竞争法》上的团体诉讼作一比较。如前所述，《反不正当竞争法》主要保护对象是竞争者，消费者保护只是1960年代以后才发展起来的一个附带目的。对该法而言，最重要的诉讼主体是竞争者和由竞争者组成的工商业团体，消费者保护团体则处于非常边缘的位置。[61]与此不同，《一般商业条款法》的保护对象从一开始就被定位为终端消费者。在程序上，《一般商业条款法》拒绝了个人起诉的可能性；而经营者团体虽然有权起诉，但它们多数时候并没有兴趣行使这种权利。结果是，消费者保护团体成了该法中最重要、主导性的诉讼主体。[62]
      这种地位的差别，也许可以多少解释团体诉讼在《一般商业条款法》领域遇到的困境。这就是，立法者预设的规制任务超出了团体诉讼的功能限度。正如Kotz指出的，德国消费者团体的会员主要是团体，而不是个人。会员数目有限，团体能够获得的会费收入也非常有限，于是，这些消费者团体几乎完全依靠公共财政的资助维持运转。[63]这种情况下，除非政府打算给予消费者团体大规模的财政支持，否则不能指望它能对所有一般商业条款实施一种全面、系统的审查。消费者团体的这种局限始终存在，并不是只体现于一般商业条款法领域。[64]只不过随着《一般商业条款法》的生效，随着消费者团体第一次被推到了舞台中心，这一点才真正作为问题被揭示出来罢了。
      四、团体诉讼在21世纪的发展
      （一）从《一般商业条款法》到《不作为之诉法》
      在《一般商业条款法》颁布后的二十多年里，该法上的团体诉讼几乎没有任何改革。直到欧盟1998年5月19日通过的“关于消费者保护不作为之诉的98/27号指南”通过，德国立法者才不得不对其团体诉讼制度作相应的调整。[65]该指南以1993年11月16日欧洲委员会关于消费者保护的蓝皮书为出发点，旨在通过一定程度统一成员国关于消费者保护不作为之诉的立法，在整个欧盟范围内改善消费者保护状况。指南的核心内容包括三个方面：其一，各国要把本国有资格提起消费者保护之诉的“合法组织”上报欧盟，在欧盟的清单中公布；其二，在清单中公布的“合法组织”，可以在欧盟范围内的任何一个国家提起消费者保护的不作为之诉；其三，消费者保护不作为之诉的适用范围，是违反欧盟9个消费者保护指南的行为。按照指南，各成员国应当在30个月通过其国内立法或者行政规章执行上述规定。[66]
      经由2000年6月27日的《远程销售合同、其他消费者保护问题及欧元转换法》，[67]上述指南最终进入德国国内法。根据该法，《一般商业条款法》关于团体诉讼的内容作了相应修改。这主要反映在该法第13条第2款的修改，以及第22条、第22a条的加入。这三条的内容主要是：
      1.根据新的第13条第2款规定，有权提起不作为请求权和撤销请求权的是：(1)在根据第22a条维护的清单中，或者在欧洲议会及其理事会1998年“关于消费者利益保护的不作为之诉的98/27/EG号指南”第4条规定的欧盟委员会名册中登记的合法机构；(2)维护工商业利益且具有法律能力的团体，但以该团体成员包括大量在同一市场销售（或提供）相同或者相近的产品或服务的企业，且根据其人事、技术和经济条件，该团体可以实际履行其章程确定的维护工商业利益的职责，且请求涉及行为足以对市场造成不可忽略的歪曲为限；(3)工商业协会或者手工业者协会。
      2.根据第22条，对于其他违反消费者保护法的行为，也可以为保护消费者利益提起不作为之诉。就这里的消费者保护法，尤其指该条列举的9个涉及消费者保护的特别法；具有诉讼资格的团体与第13条第2款的规定相同。另外，该条还引入了《反不正当竞争法》上的禁止滥用诉讼资格条款。
      3.第22a条就合法机构在欧盟委员会的登记作了规定。
      从国内法的角度，这次修订给德国团体诉讼带来了明显的变化。[68]特别是将违反消费者保护法的行为列入团体之诉的适用范围，有可能让这种制度在现实中的意义大幅度提高。不过，通过《一般商业条款法》来完成这种扩张，却相当令人意外。多数学者认为，欧盟98/27号指南的执行，应该通过修改民事诉讼法或者制定一部关于程序的特别法来完成；[69]也有学者认为，这部分内容应该放在《反不正当竞争法》中规定。[70]但是立法者并没有采纳这些意见中的任何一种，而是在《一般商业条款法》中新增“第三章”，专门对违反消费者保护法的行为做了规定。于是，在一部以“一般商业条款法”为名的法律中，就要同时规制两种违法行为：(1)非法的一般商业条款；(2)非法的商业活动。[71]在学者看来，这是“所能想到的最糟糕的”立法体例。[72]
      好在这一体例并没有存在太长时间，2001年5月，由联邦司法部准备的一部《债法现代化法》草案就已经提出。[73]根据该草案，《一般商业条款法》中的实体部分被归入《民法典》，程序内容则由一部另外制定的程序特别法予以容纳。[74]2001年11月26日，这部名为“消费者权益法及其他法上的不作为之诉法”（以下简称《不作为之诉法》）的专门法律正式颁布，并于2002年1月1日生效。
      《不作为之诉法》对前《一般商业条款法》的程序性规定作了体系调整和重新编排，但在内容上并没有实质性的修改。其中，新法第1条规定了关于非法一般商业条款的不作为请求权和撤销请求权（前《一般商业条款法》第13条关于请求权的规定）；第2条规定了关于其他违反消费者保护法行为的不作为请求权（前《一般商业条款法》第22条关于请求权的规定）；第3条就行使上述请求权的合法主体作了规定（前《一般商业条款法》第13、22条关于请求权行使资格的规定）；第4条规定了相关团体在联邦行政机关登记的程序（前《一般商业条款法》第22a条）。此后的程序条款，基本上照搬了原《一般商业条款法》的规定。相对较新的规定是第13条和第14条。前者规定，根据第3条第1款第1项、第3项规定享有请求权的机构或者市场竞争团体，为实现该法第1条和第2条赋予的请求权，有权向相关通信及媒体服务提供商请求为实现其请求权所必需的信息。[75]后者则配合《民法典》第675a、676g、676h第1句，就顾客投诉的仲裁程序作了规定。[76]
      《不作为之诉法》生效至今，一次比较重要的修订发生在2003年。为了与该年9月10日颁布的《信息社会的著作权规制法》相配套，[77]立法者在《不作为之诉法》中加入了第2a和3a条。按照这两条规定，就违反著作权法（关于著作权限制的）第95b第1款的行为，具有法律能力、非营利性并且非暂时性地维护受著作权法第95条保护主体的利益的团体，可以行使不作为请求权。该次修改与《信息社会的著作权规制法》均于2004年9月1日同时生效。[78]
      （二）《反不正当竞争法》在21世纪的发展
      在为执行欧盟第98/27号指南而颁布的《远程销售合同、其他消费者保护问题及欧元转换法》中，也就《反不正当竞争法》第13条关于消费者团体诉讼资格的规定作了修改；[79]《不作为之诉》颁行后，《反不正当竞争法》又作了相应调整。但这些修改都不妨看作适应性的调整。进入21世纪后，真正对《反不正当竞争法》的发展意义重大的改革是2004年的修订。这次改革中最引人关注的，是引入了团体提起的“撇去不法收益之诉”。
      在团体诉讼中引入金钱给付之诉的动议由来已久，[80]但直到21世纪初的《反不正当竞争法》修改，这类动议均以失败而告终。作为一次“《反不正当竞争法》大改革”，此次修订的目的是适应相关法律的最新发展，与欧盟法保持同步，将司法实务中的制度发展成文化，以及强化消费者保护。[81]为准备这次立法改革，早在2001年，联邦司法部就成立了专门工作小组。[82]2002年年底，司法部工作小组的三位成员，Kohler、Borkamm和Henning-Bodewig，发表了一份全新的《反不正当竞争法》草案。[83]根据草案的第9条，如果消费者因为“有计划的误导”而接受了企业供应的产品或者服务，则第8条第2款第3项上“具有合法资格的机构”[84]可以请求企业以其消费者的代价而获得收益。团体胜诉所得的收益，只能用于章程规定的用途。在立法理由中，三位学者特别指出，不法收益由团体保留而不是上交国家，可以让消费者团体获得经费上的支持。[85]
      在司法部2003年1月底公布的专家草案中，[86]上述建议得以延续。根据专家草案第9条，对于因故意或者重大过失而违反该法第3条，[87]并造成大量购买者损失的行为，根据第7条第3款第2-4项有权提起不作为之诉的主体可以提起撇去不法收益之诉；被撇去的收益，在扣除必要支出上交财政。[88]不难发现，专家草案除了对撇去不法收益之诉的提起要件做了更具体的限定以外，还在以下两个方面与“教授草案”明显不同：一是起诉的主体由消费者团体扩张到了所有有权提起不作为之诉的团体；二是被撇去的不法收益不是留归团体，而是上交联邦财政。就第二点，立法理由中指出，这是为了避免团体仅仅出于利益动机而提起诉讼。就学者提出的依靠该收益建立一项消费者保护专项基金的建议，草案以行政成本过高为由而拒绝。在草案起草者看来，“既然消费者团体总归也要由政府资助部分经费，那么该项收益上交联邦财政似乎并无不妥。”[89]
      在5月7日提出的政府草案中，上述两点都没有改变，甚至连相关的立法理由也很大程度上维持了专家草案中的阐述。只是，在政府草案的第10条中，撇去不法收益之诉的适用范围被进一步限定为“故意”违反第3条的行为。就此提案人认为，撇去不法收益之诉的威慑效应该只针对故意违反不正当竞争法的行为，而非过失违反该法的行为。[90]值得注意的是，在联邦上议院就政府草案的声明中，第10条被认为过于复杂而完全没有可操作性。这一批评所指向的，主要是该条中关于不法收益计算的第2款和关于费用补偿的第4款。但声明同时指出：关于不法收益上交联邦财政的第4款，使得这项制度完全失去了意义。团体根本不会提起撇去不法收益之诉，因为根据该款规定，团体在败诉时承担巨大的费用负担，而在胜诉时却得不到任何的好处。[91]联邦上议院的上述批评完全没有被接受。在其关于上议院声明的答复中，提案人重申，不法收益上交联邦财政的规定，是为了避免团体出于与该法立法目的完全无关的动机而起诉。就联邦上议院就团体缺乏起诉动力的担心，提案人认为，“经济刺激对于具有起诉资格的团体来说似乎并非必需，因为，这些团体在过去一直在充分行使其诉讼权利——尽管提起不作为之诉根本不能带来任何经济刺激。”[92]
      在2004年1月14日联邦议会法律委员会的专家听证会上，政府草案第10条受到各方完全不同的评价。来自经济界的意见认为，该规定是个“灾难”，是“达摩克利斯之剑”；消费者保护组织则在总体上欢迎该制度的同时预言，由于过于严苛的事实要件，该条规定在实践中的意义很小。[93]
      在最终通过的法案中，立法者只对政府草案第10条作了细节上的修改。一个修改是将“基于大量购买者的支出”改成了“基于大量购买者的负担”。这意味着，撇去不法收益之诉的提起并不以个别消费者的损失为前提，“只要不法行为使得大量消费者处于一种经济上的不利状况”，该要件即视为已经满足。另一个修改是：在正式法案中，不法收益上交联邦财政被作为诉讼请求直接规定在了第1款，与此相适应，第4款规定了团体诉讼费用的补偿。[94]
      2004年8月1日，新《反不正当竞争法》生效。新法第10条上的“撇去不法收益之诉”，被认为不仅在德国，而且在国际上也是一项发明。[95]但这项发明，几乎从其被提出那天起，就不得不面对各种各样的批评。反对这项制度的学者指责它违反宪法，因为在这些学者看来，“撇去不法收益之诉”在性质上属于刑事制裁，在团体诉讼中引入刑事制裁，是对国家刑事执法权的侵犯。[96]支持引入该制度的学者则担心，由于限制过多，这项制度在实践中很难带来预期中的威慑效应。特别是“故意”要件，在诉讼中很难证明。而另一方面，由于不法收益要上交国库，消费者团体没有什么动力提起这种诉讼。[97]第一种批评，在大多数学者看来并不能自圆其说。[98]而第二种批评，却似乎并非杞人忧天。由于过高的诉讼风险，在新法生效后的几年里，团体在撇去不法收益之诉领域的行动相当谨慎。[99]而在已经判决的案件中，过于严苛的事实要件成为该类诉讼获得被法院认可的一个巨大障碍。[100]
      尽管如此，引入撇去不法收益之诉的意义仍然极其明显。特别重要的一点是，这一制度的保护对象主要是消费者利益，而非竞争者利益。从这个意义上，可以说它的引入进一步提高了消费者保护在《反不正当竞争法》中的比重。[101]但是，反不正当竞争法中的双重目的——消费者保护与竞争者保护——之间的紧张关系，在撇去不法收益之诉的诞生过程中再一次显露无遗。在立法理由中，立法者明确提到小额、分散性侵害的法律救济漏洞，并将撇去不法收益之诉的引入看作填补这一漏洞的有效策略。[102]这一策略的要点不是民法上的侵权赔偿，而是通过民事诉讼手段没收不法厂商从事不正当竞争的非法所得，进而制裁不法行为人，净化市场竞争。问题是，立法者就这种诉讼施加的种种限制，让人们完全有理由怀疑它是否能够带来期待中的效果。毕竟，任何一种期冀通过诉讼获得的威慑效应，都是以这种一定频率的提起为前提的。一方面希望增加打击不正当竞争的力度，另一方面却又施加一系列的、可能并非必要的限制，关于撇去不法收益之诉的法律规定，怎么看都像是“戴着镣铐的跳舞”。而这个镣铐，正如我们在德国《反不正当竞争法》的百余年实践中一再看到的，正是“自由竞争优先”与“消费者保护”之间的紧张关系。
      五、结论
      以上考察，让我们有可能就德国团体诉讼以及这种制度在比较法上的意义，得出一些暂时的、初步的结论。
      （一）德国为什么选择了团体诉讼
      尽管团体诉讼并非德国法上唯一的群体性救济方式，但它是适用最广泛的一种。在比较法视野中，团体诉讼显然不是群体性法律救济的唯一方式，甚至不是“主流”的方式。德国立法者为什么选择了团体诉讼，而不是类似美国集团诉讼的群体诉讼制度，或者类似英国公平交易局和瑞典消费者保护官的行政性救济方式？尽管本文的研究尚不足以就此问题给出全面回答，但它已经展示了回答这一问题的基本线索。这就是，当德国立法者面对一种传统私法体系所不能解决的群体性利益保护问题时，他们发现自己处于这样的背景当中：(1)现行法律体系的自由主义风格必须维持；(2)经济团体在德国的充分发展。这两个背景使得1896年《反不正当竞争法》的立法者和1976年《一般商业条款法》的立法者不约而同地选择了团体诉讼，而不是某种行政性的救济方式。[103]