我国生育保险的立法进程与完善

      （二）改革开放后的生育保障
      企业推行承包制、浮动工资制等改革措施，给女职工劳动保护带来了新课题。有的企业工资包干后，因为女职工在“四期”中各种假期多，生产效率比男职工低，就不愿招收女职工。武汉市一家车辆厂的一个车间实行浮动工资制，将工人出勤率与工厂经济效益和工人经济收入挂起钩来，女职工产假同事假、病假一样计算缺勤率，减少了产假女职工的工资收入。武汉一家化工厂在实行浮动工资制中，规定减工时不能减工作量，大大增加了孕期和哺乳期女职工的劳动强度[4]。
      由于各类企业生育女职工所占的比例不同，企业支付女职工生育费用又差距悬殊，一些企业负担过重，如纺织企业女职工比重大，生育保险费的负担就重；而冶金、建筑行业的企业女职工比重小，负担就轻。“企业保险”模式和格局的弊端日益明显，女职工多的行业，经营成本增加，在市场竞争中处于弱势；效益不好的企业或濒临倒闭的企业则无力保障女职工生育期间的保险待遇。其结果都会在不同程度上导致企业为减少生育保险费的开支，不愿或少招用女职工，影响女性平等就业权的落实。
      自上世纪80年代起，国务院有关部门会同全国总工会、全国妇联就开始了相关问题的调查研究，探索改革生育保障的政策措施。同时，全国有20个省的522个市县进行了生育保险制度改革试点。
      1988年7月21日，国务院颁发了《女职工劳动保护规定》。这是我国建国以来第一部保护女职工的劳动权益，解决她们在劳动中因生理机能造成的特殊困难，保护其安全和健康的立法。该《规定》适用于国家机关、人民团体、企业、事业单位的女职工，表明了在女职工特殊权益的保障上是不区分工人或者干部、不区分劳动者或者公务员的。《规定》要求不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动。女职工在月经期间，所在单位不得安排其从事高空、低温、冷水和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，不得在正常劳动日以外延长劳动时间；对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其他劳动。怀孕七个月以上（含七个月）的女职工，一般不得安排其从事夜班劳动；在劳动时间内应当安排一定的休息时间。怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。女职工在哺乳期内，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度和哺乳期禁忌从事的劳动，不得延长其劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动。女职工比较多的单位应当按照国家有关规定，以自办或者联办的形式，逐步建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室、托儿所、幼儿园等设施，并妥善解决女职工在生理卫生、哺乳、照料婴儿方面的困难。
      1989年1月20日，劳动部印发了《女职工劳动保护规定问题解答》，要求集体企、事业单位应执行本规定，军队系统的单位可参照执行（注释7：劳动部关于印发《女职工劳动保护规定问题解答》：“1.集体企、事业单位应否执行本规定？答：应执行本规定。《规定》中的“企业”系指我国境内全民、集体企业，中外合资、合作、独资企业，乡镇企业，农村联户企业，私人企业和城镇街道企业等。2.军队系统的单位是否执行本规定？答：《女职工劳动保护规定》是一个行政性的法规，军队系统的单位可参照执行。”）。女职工产前检查应按出勤对待，不能按病假、事假、旷工处理。对在生产第一线的女职工，要相应地减少生产定额，以保证产前检查时间。女职工产假90天，分为产前假、产后假两部分。即产前假15天，产后假75天。所谓产前假15天，系指预产期前15天的休假。产前假一般不得放到产后使用。若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用；若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理。女职工流产休假按《关于女职工生育待遇若干问题的通知》执行，即“女职工怀孕不满4个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予15天至30天的产假；怀孕满4个月以上流产者，给予42天产假。产假期间，工资照发。”女职工哺乳婴儿满周岁后，一般不再延长哺乳期。如果婴儿身体特别虚弱，经医务部门证明，可将哺乳期酌情延长。如果哺乳期满时正值夏季，也可延长一两个月。
      一些地方政府也陆续制订和颁布了地方性的女职工劳动保护行政规章。如武汉市人民政府公布了《女职工劳动保护暂行规定》，江苏省常州市人民政府公布了《常州市女职工劳动保护试行办法》，上海市人民政府公布了《上海市女职工劳动保护暂行规定》。这些规定的内容以符合国家规定为前提，根据本地实际作了比较具体和详细的规定，起到了对国家规定的实施细化和补充作用。如《上海市女职工劳动保护暂行规定》在经期保护中，对从事低温、冷水作业，野外流动作业的女职工，在月经期间给予公假1天。对生产第一线的女职工，在月经期间酌情予以照顾。在孕期保护上，对怀孕女职工（也包括哺乳期的女职工），暂时调离原从事接触锰、铬、铍、砷、磷等及其化合物的岗位，安排其他适当工作。对怀孕女职工，原则上不应安排加班加点；原从事经常弯腰、攀高、下蹲、抬举等容易引起流产、早产的作业，以及经区、县级以上医疗机构证明不宜从事原工作的，暂时调做其他工作或酌情减轻工作量。女职工怀孕七个月，若有困难且工作许可，经本人申请，领导批准，可请产前假2. 5个月；对不申请产前假的，应给予每天工间休息1小时，不安排做夜班。对怀孕的女职工，按有关医疗机构的安排，在业余时间进行产前检查；确须在医疗机构约定时间内检查的，所占用的工作时间按公假处理。在产期保护方面，对符合计划生育规定的女职工的产假，正常生育的为90天，其中产前休息15天，产后休息75天；提前生育或超期生育的，均按90天计算；难产或多胎产的，另增加产假15天；怀孕三个月内自然流产的，给产假30天；三个月以上、七个月以下的，给产假45天。在哺乳期保护中，女职工生育后，若个人有困难且工作许可，经本人申请，领导批准，可请哺乳假6.5个月。对不申请哺乳假或哺乳假届满后上班的，应在婴儿一周岁内照顾女职工每天授乳两次（包括人工喂养），每次纯授乳时间单胎为30分钟；也可以将两次授乳时间合并使用。婴儿满周岁后，经区、县级以上医疗机构确诊为体弱儿的，可适当延长女职工授乳期，但延长期最多不得超过6个月。该项规定还新增了更年期保护，经区、县级以上医疗机构确诊患更年期综合症的女职工，可暂时调做其他适当工作或酌情减轻工作量。禁止安排女职工从事矿山井下、人工锻打、人工装卸、冷藏、强烈振动等对女性安全和健康有特殊危害的繁重体力劳动的作业或工种。禁止安排已婚未育、怀孕和哺乳期女职工从事生产和使用明显危害女性生理机能的铅、苯、汞、镉、二硫化碳等有毒物质的作业，以及超过卫生防护要求的剂量当量限值的放射性作业。增加女工保护设施。最大班有女职工100人以上的单位，应设置妇女卫生室或孕妇休息室。最大班有女职工不满100人的单位，可设置简易温水箱及冲洗器。工作流动、分散的单位，可发放单人自用冲洗器。各单位应与有关医疗机构联系配合，每两至三年对女职工进行一次妇科检查。
      1994年12月14日，劳动部颁布了《企业职工生育保险试行办法》，适用于城镇企业及其职工。生育保险按属地原则组织，生育保险费用实行社会统筹。根据“以支定收，收支基本平衡”的原则筹集资金，由企业按其工资总额的一定比例（最高不得超过工资总额的1% ）向社会保险经办机构缴纳生育保险费，建立生育保险基金。职工个人不缴纳生育保险费。合理确定产前、产中、产后各项生育费用负担的办法。（1）女职工生育的检查费、接生费、手术费、住院费和药费由生育保险基金支付，超出规定的医疗费和药费（含自费药品和营养药品的药费）由职工个人负担。（2）女职工生育出院后，因生育引起疾病的医疗费，由生育保险基金支付；其他疾病的医疗费，按照医疗保险待遇的规定办理。（3）女职工生育或流产后，由本人或所在企业持当地计划生育部门签发的计划生育证明，婴儿出生、死亡或流产证明，到当地社会保险经办机构办理手续，领取生育津贴和报销生育医疗费。（4）女职工产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发，由生育保险基金支付。女职工产假期间的生育津贴过去按女职工个人产前标准工资计发，鉴于标准工资已经不再统一，改为以本企业上年度职工月平均工资计发。生育保险基金由劳动部门所属的社会保险经办机构负责收缴、支付和管理。生育保险基金应存入社会保险经办机构在银行开设的生育保险基金专户。银行应按照城乡居民个人储蓄同期存款利率计息，所得利息转入生育保险基金。企业必须按期缴纳生育保险费。对逾期不缴纳的，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金转入生育保险基金（注释8：有学者专门从“法律责任”角度讨论这一行政规章，并认为“法律责任设计不足表现”在该部门规章第十二条、第十三条、第十四条规定了法律责任。第十二条前半部分表述属法律责任，即企业必须按期缴纳生育保险费。对逾期不缴纳生育保险费的，按日加收滞纳金。但后半部分表述不属法律责任，即滞纳金转入生育保险基金。滞纳金计入营业外支出，纳税时进行调整。第十三条企业虚报、冒领生育津贴或生育医疗费的，除追回全部虚报、冒领金额外，并由劳动行政部门给予处罚。此处的“处罚”没有指明处罚的类型和方式，使得该条句表述形同虚设。第十四条劳动行政部门或社会保险经办机构的工作人员滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，贪污、挪用生育保险基金的行为，采取“一个条文”概括规定，虽经济方便，但因未指明适用的《刑法》条款，责任规范的强制性无法体现。另外，对不构成犯罪，仅规定给予行政处分，也因没有规定行政处分的方式，使得该条在实际执行过程中，会因各种人为因素而降低适用的效果。王立明：“我国社会保险法责任制度的问题及其对策”，广州市法学会编：《法治论坛》第16辑，第79页，中国法制出版社2009年版。）。
      2006年9月14日，劳动和社会保障部办公厅在给四川省劳动和社会保障厅《关于生育保险覆盖范围的复函》中说明：目前，国家未出台有关生育保险的专项法律、法规，按照《中华人民共和国劳动法》第七十条“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”的规定，各地可制定适合本地实际的生育保险办法，扩大生育保险制度覆盖范围。2006年12月4日，北京市《关于企业职工生育保险有关问题处理办法的通知》明确：北京市行政区域内的城镇各类企业、民办非企业单位、实行企业化管理的事业单位中持北京市人事局签发的《北京市工作居住证》的职工，用人单位应当为其及时办理参加生育保险手续，并按规定缴纳生育保险费用。
      农民工或者外来务工人员的生育保险是社会关注的热点。厦门市从2007年7月1日起将非本市城镇户籍从业人员纳入生育保险体系，非厦门户籍外来女职工，按规定逐月足额交满生育保险金12个月以上的，就可以同本市人员一样申领享受厦门的生育保险待遇。但据全国人民代表大会农业与农村委员会2009年12月到2010年4月对农民工情况的调研，农民工享受生育保险的比例仅为13. 3%（注释9：“农委关于农民工工作情况的调研报告”，中国人大网，2010-04-29。）。对此，全国人大常委会委员郑功成认为：“生育险并不涉及户籍问题，而是取决于劳动关系。意思就是说，生育险与就业地相关，不与户口所在地相关。例如，农村女孩到城市就业，参加的是城市的生育保险。如果是城市的人事之间的流动，那么你在哪个地方就业就应该参加哪个地方的生育保险，并且享受它的待遇。这一点，从法律上来讲是毫无疑问的。”（注释10：“社会保障法草案：生育险不与户口挂钩将具强制性”，人民网，2008-12-25。）
      （三）生育保险的立法
      在《社会保险法（草案）》中，第六章即为“生育保险”。该章仅有六个条文，显然难以满足生育保险立法的应有之需。
      第四十九条规定了生育保险的参加事项。“职工应当按照国家规定参加生育保险，由用人单位缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”就生育保险的参加而言，在使用了“应当”这样的用语之后，应当规范的是参加的义务主体，即用人单位，但条文却指向了“职工”。就“职工”而言，在生育保险上是相关权益的享受者，是自然而然就应当享受该项权利者。这一点，从“职工不缴纳生育保险费”的规定就明显地得到了体现。
      “职工不缴纳生育保险费”是生育保险与社会保险其他项目不同的特点，突出地表明了职工生育并非职工个人之事，而是职工在履行和完成生儿育女、繁衍下一代的重要任务。这一任务是人类社会自身必须完成的，是全社会共同的责任。即便是在劳动法领域内，人类自身的生产也是人类社会生产的根本目的。因此，在女性生育上面，人类社会应当承担相应的责任。为生育的职工提供生育保险是社会承担责任的重要形式，也是履行生育职能的职工应当享受的重要权利。
      在条文中继续使用“职工”，而不是“劳动者”，表明立法延续了所有的女性都享有生育保险的权利这一宗旨。不在生育保险上区分脑力劳动与体力劳动，也不区分工人或者干部，不区分公务员或者其他工作人员，即生育保险本身的应有之义，也是生育保险所保障的内容，是生育职工共同的基本需求。这一基本需求是源于生育职工的生理和心理，是源于生育职工家庭的特殊需求。这一基本需求不因生育职工的身份有所差别，因而也就不应有所区分（注释11：这一点，在《女职工劳动保护规定》第一条中表述得相当清楚：“为维护女职工的合法权益，减少和解决女职工在劳动和工作（以下统称劳动）中因生理特点造成的特殊困难，保护其健康，以利于社会主义现代化建设，制定本规定。”）。
      第五十一至五十三条是关于生育保险待遇的。第五十一条规定：“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工和未就业的配偶享受生育保险待遇。”应当说是我国社会保险立法上的一项进步。这项进步表现在把生育保险金的享受对象从职工扩大到了职工“未就业的配偶”，恰当地反映出生育保险是社会保险，社会为女性生育分担责任的社会法学理念。差强人意的是这个条文的前缀用语“用人单位已经缴纳生育保险费的”。这为生育保险待遇的享受预设了一个根本性前提条件，即只有当用人单位已经缴纳生育保险费的，职工或者其未就业的配偶才能享受生育保险待遇。反之，职工本人或者其未就业的配偶即便都成就了生儿育女这一法定条件，也无法得到生育保险金的保障。这一规定沿续了我们在社会保险立法中的惯常做法，即将社会保险的缴费责任转嫁给社会保险金的受益人，甚至无论该项缴费与受益人有无关系。
      社会保险是一个社会中的法定保险，即保险的权利义务均来自于法律的直接规定。根据相关的法律规定，义务人有了缴纳社会保险费的义务，权利人也直接取得了领取社会保险金的权利。义务人延迟、拖欠甚至根本不缴费的行为是对相关法律的直接违反，应当承担的是补缴并接受国家行政处罚甚至追究刑事责任的法律后果。如果在用人单位之外还需要进一步追究责任的话，也应当首选社会保险费的征缴机构及其直接责任人。无论如何，义务人的违法责任和后果都不应当由权利人来承担，都不应当影响权利人依法享受的各项权益。所以，即便是在劳动者负有部分缴费义务的社会保险种类中，劳动者享受的社会保险权利也不应当受到用人单位在缴费上违法行为的影响，更何况在生育保险这一特殊项目中，劳动者根本就没有任何缴费的义务，更加不应当因用人单位在缴费上的违法行为失去本来就有的法定权益。
      “生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴”的规定本无新意，但第五十三条中“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发”就很有新意了。不过，这新意多少有些让人失望。生育保险的基本原理告诉我们，生育保险是为职工专门建立的一项社会保险，目的在于为职工生育子女提供全方位的物质保障。保障所及不仅仅是对女职工生育时所花费的生育的检查费、接生费、手术费、住院费和药费等费用的补偿，更主要地还在于为女职工在规定的生育假期内因未从事劳动而不能获得工资收入提供补偿，从而减少或者免除因为生育给职工增加的经济负担。为此，1988年9月1日起施行的《女职工劳动保护规定》第四条就规定得十分明确：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”在我国的1988年，职工的“基本工资”基本上就等于职工的全部工资。所以，当时的立法精神实质就在于“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其工资”。
      这些年，或者由于“基本工资”的比例降低，或者由于根本就不知道什么是“基本工资”，劳动者生育时的工资保障出现了较多的问题，有生育前后工资从8000余元变为1800元的，有生育后被换岗而降低工资的，也有被换岗不降低工资的（注释12：“欧莱雅”公司销售主管黄小姐在休完产假上班时，被领导另外安排为美容顾问主管。她对自己原来的税前工资，从产假前的每月4050元调整为3000余元感到不满，便把这家公司告上了法院。上海静安区人民法院一审判决由“欧莱雅”公司补足黄小姐自2005年5月至12月7日的工资差额7470. 27元。（李鸿光：“产妇遭换岗减资，‘欧莱雅’被判补薪”，中国法院网，2006-04-06）原本担任上海某公司资深策划的杨华（化名），怀孕后接到一份换岗合同，令她气愤不已。换岗后的工作是公司清洁工，月薪仍是9000元。公司表示确实无其他职位可安排（“上海一白领扫厕所月入9000，成‘最贵清洁工’”，解放网（上海），2007-08-02）。）。如果在立法中采用“按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发”，最有可能出现的结果是女职工生育期间的工资比她此前的实际工资更低。这是有悖于生育保险的立法精神和立法目的的，也不利于保障女职工的生育权利，不利于保障女性的就业等基本劳动权利。在这方面，倒是2004年12月28日北京市人民政府通过，自2005年7月1日起施行的《北京市企业职工生育保险规定》第十五条的规定值得肯定：“生育津贴为女职工产假期间的工资”，但“生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足”，却并不符合生育保险的要求，也会降低建立生育保险法律制度的意义。
      第五十四条关于“可以将生育保险与职工基本医疗保险合并实施”的规定也有待商榷。这不仅是因为生育保险与职工基本医疗保险是不可相提并论的两项保险，而且也不应当鼓励一些地方已经出现的以基本医疗保险取代生育保险的不正常现象。将生育保险与基本医疗保险合并实施，会在很大程度上降低生育保险的待遇，也会对生育职工的多项法定权益产生较大的负面影响。
 
 
 
注释:
  [1]严忠勤.当代中国的职工工资福利和社会保险[M].北京：中国社会科学出版社，1987. 288.
  [2]张希坡.革命根据地的工运纲领和劳动立法史[M].北京：中国劳动出版社，1993. 18.
  [3][4]何光.当代中国的劳动保护[M].北京：当代中国出版社，1992. 206，214.