金融创新领域法律责任制度的改革与完善——美国次级贷款危机的教训与启示
三、改革和完善金融创新领域的责任 制度：应对金融危机的基本对策
如何在深入反思次级贷款危机的基础上改革与完善现有法律责任制度，是金融法律制度改革和完善的一个要点。对于这一问题，基本的思路应当是：针对虚拟经济的特点，变革法律责任理念，改革现有法律责任制度模式，创新责任类型，扩大某些责任的适用范围等。具体措施包括：
（一）重塑适度监管的制度
美国这次金融危机虽然是由次级贷款所引起的，但从根本上讲，政府没有通过监管有效预防和控制系统性风险是重要原因。次级贷款虽然是高风险的金融产品，但其本身的风险仍然是可控制的。后来为什么其风险不断扩大，形成金融危机呢？重要的原因在于每个企业在经营次级贷款相关的金融创新产品时，就每个单一的企业而言，风险都是可控制的。但两个系统风险则是企业无法控制的：一是美国房地产价格是否下跌、什么时候下跌以及下跌程度如何，任何一个企业都无法预防和控制，需要监管部门采取措施；二是次级贷款的风险通过多次放大后扩散到更多的金融机构，也不是单个企业可以控制的，需要监管当局采取有效措施才能解决。应当说，如果美国监管当局承担起对金融创新领域的监管责任，对这两个系统性风险实施了有效的监管，次级贷款危机是可以避免的。次级贷款危机证明，系统性风险在金融风险中居于特别重要的地位，因此，现代金融市场的风险控制必须以系统性风险控制为核心，否则，金融风险的监控都可能无法达到应有的效果。同时，次级贷款危机也证明，第二次世界大战后西方发达资本主义国家所奉行的金融自由化理论和放松金融监管的立场存在一定的错误。自第二次世界大战以来，美国主流的管制经济学理论，无论是芝加哥学派的“管制俘获理论”，还是弗吉尼亚学派的“公共选择理论”，均表现出对“自由放任”经济思想的偏好[4]，为美国政府奉行自由、宽松的金融政策提供了理论依据。在金融自由政策的影响下，过于强调行业自律组织和市场自我约束的作用，忽视了政府监管组织的优势。社会公众监督本身的性质决定了其不可能成为持续性、经常性的监管力量，因此，美国的金融监管体制表现出严重的权力失衡现象，导致虚拟经济最终脱离实体经济的运行方向而走向异化，从而导致金融危机。
我国改革开放以来，金融市场逐步开放，但没有像美国那样过度放松监管，现在看来是正确的选择。尤其中国监管制度尚不完善，监管技术还不够发达，以及监管水平还比较低，市场不够成熟并且存在许多系统性风险，必须牢记适度监管的立场。在这个立场下改革和完善监管法律制度才是恰当与务实的。具体到责任法律制度，应重点解决好两个问题：一是金融创新产品经营者必须向监管机构承担更多的控制风险的责任；二是金融监管机构应当承担更多的监管责任，而不能放任金融创新风险的不断积聚。
（二）引入风险、收益与责任对称的理念
法律是人类公平诉求的载体。公平在法律上的重要表现之一就是合理配置收益与责任，通过合理地分配权利和义务构建一种较为理想的社会秩序。就金融创新产品的特性而言，与实体经济间的关联并不十分密切，甚至可能与实体经济没有任何直接的联系，与具体的财富也并不一致，高风险往往意味着高收益，因此，如果不对金融机构的冒险行为规定合理的法律责任机制，金融机构就会有足够的激励去制造和扩大风险。这种激励冒险的制度设计严重偏离了现代金融法律制度谨慎、安全的价值理念。就整个社会的利益分配而言，金融机构的管理层和股东从冒险的投资中获得巨额利益，却将金融风险的后果转嫁给社会公众，广大投资者的财富因此而减损，明显违背了社会财富公平分配的法治理念。这种风险收益与责任不对称的法律制度已经严重丧失了维护金融秩序的功能。博登海默指出：“一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。”[5]次级贷款危机证明，缺乏收益与责任相对应的法律责任的制度，不可能很好地防范和控制金融风险。因此，为了适应金融创新的发展，法律制度应当引入收益、风险与责任对称的理念，并将这样的理念贯穿到法律责任制度的设计、结构模式和追究制度中，针对金融机构风险管理的不作为或激进的投资行为，建立一定的适当的责任追究机制。
（三）建立行为—风险—责任的模式
传统法律责任的追究模式为侵害行为—损害结果—责任承担，侵害行为人与被侵害者之间表现为直接的侵害关系。在金融创新领域，金融机构的投机行为并不是直接给广大的市场参与者造成损害，而是通过制造金融风险，将金融风险扩大并传染到整个金融市场的方式，间接地给其他投资者造成经济损失，因此，适用于金融产品创新领域的责任构成应当采用新的模式即：行为—风险—责任的模式。这种新型责任模式的引入更加符合金融创新自身的特点。首先，金融风险的形成及程度与金融创新的设计有关。金融创新有不同的动因，或是为了提高效率，或是为了规避管制，或是为了规避金融风险。但是，金融创新毕竟是金融机构高度抽象设计的产物[6]，基于金融机构的逐利心理，导致创新产品在规避了某些风险的同时也往往带来新的风险，有可能只是将一种金融风险转换为另一种金融风险，或是暂时避免风险却隐藏着更大的金融风险。而且，金融创新作为一种人为设计的工具，常常成为投机者操纵市场并获取暴利的手段。从20世纪80年代至今，金融创新的繁荣与金融风险加剧一直是国际范围内金融市场最突出的特征。其次，金融风险具有可控性。金融风险虽然很复杂，常常难以避免，但科学的风险管理和合理的法律责任制度设计，可以将其控制在一定的范围之内，防止其进一步扩大。在美国的次级贷款危机中，因为缺少法律责任制度的约束，为了获得更多的利润，投资机构不断地将债券打包出售，以便将风险转移给他人。最终，华尔街的“金融杠杆比例”平均高达15倍，如此大的资产泡沫注定会引发金融危机。早在美国次级贷款危机爆发前相当长的一段时间，有的金融机构已经发现了问题，但在利益的驱动下，没有人愿意冷静下来解决问题。如果在危机形成之前，金融机构或是监管机构能够以谨慎的态度防范金融风险，次级债券的证券化链条也不会变得如此复杂，危机的波及范围也不会如此广。所以，金融创新中的许多风险因人们的行为而生成，可以作为责任承担的要件之一，法律应当引入行为———风险———责任的新模式，用来防止风险的发生和扩大。在具体的制度安排上，应当重点解决以下问题：一是确定金融创新产品经营的承担法律责任的行为种类和构成要件。在法律责任构成和认定方面，应当明确规定带来或扩大风险的行为即使没有给具体的法律关系主体造成损害，仍然可以作为承担责任的事实基础，行为人应当承担相应的法律责任。二是规定不同行为承担法律责任的形式，包括赔偿责、罚款、取消资格等；三是规定经营者承担更多的防止和控制产品风险的义务。
（四）构建金融创新产品加重责任制度加重责任制度最基本的法理基础是权利与义务的一致性，最早作为金融控股公司的责任制度而产生，主要功能是增加金融控股公司母公司对存款子公司的责任，以及存款子公司间的责任。加重责任制度反映了金融监管制度改革的基本走向和对传统公司有限责任制度的修正，金融机构据此所承担责任的范围超出了公司作为独立法人所应承担的有限责任范围。因此，有学者在讨论加重责任制度后明确指出：“这些法律规则可以理解为是对传统的公司有限责任制度的背离，反映了在金融业中对金融控股公司实行无限责任制度（或至少是非有限责任制度）的倾向”。[7]
从次级贷款危机的成因和治理来看，金融法律制度应当引进加重责任制度，以便实现金融创新领域更公平的结果和更安全的秩序。金融创新领域的加重责任与金融控股公司的加重责任虽然所适用的原理基本相同，但适用的范围和内容并不相同。具体讲，在金融创新领域，加重责任制度的适用范围可以确定为：（1）金融创新产品的设计和销售；（2）产品分割包装的限制；（3）金融创新产品的定价；（4）金融创新产品的信用评级；（5）金融产品担保的限制。总的来说，加重责任主要适用于那些具有特殊风险或风险难以计算和预测的创新产品，以追求实质正义为价值取向，一定程度上矫正了传统法人制度和公司人格独立理论所存在的偏差。
在金融创新领域，加重责任的内容主要包括：（1）经营者应当就金融创新产品的设计、特点、风险状况向投资者做出准确和详尽的说明，并向投资人承担充分披露风险信息的义务；（2）经营者应当披露有关金融创新产品的定价信息，包括定价依据、准则、方法、相关因素等信息；（3）对于风险难以计算和预测的创新产品，应当规定向监管机构备案或登记，甚至可以设立报监管部门审批的程序，从而加强对金融创新产品风险的防范和控制；
加重责任制度加重了金融机构从事高风险经营行为的责任，与传统的公司法人人格否定有一些相似之处。但二者之间仍然存在明显的差别：（1）适用条件不同。加重责任制度主要适用于金融机构从事高风险的创新产品的经营行为，而法人人格否定主要适用于滥用公司独立人格的情形，例如公司资本显著不足、利用公司逃避契约义务等。（2）适用机制不同。加重责任要求金融机构及其高管对其经营金融创新产品的行为承担额外的谨慎及担保责任，而法人人格否认制度源自于衡平法，主张权利的前提是原告已经没有其他法律途径可以使其权利获得救济。[8]（3）适用目的不同。加重责任制度是在不损害其他金融业务稳健经营的前提下，要求金融机构及其管理人员对高风险产品承担特别的义务，以防止和减少他们依赖金融产品创新扩大金融风险，目的在于维护整个金融系统的安全与稳定，而法人人格否定制度则要求公司股东对债权人承担连带责任，以维护公司债权人及其他利害相关者的合法利益。（4）产生的原因不同。对于加重责任制度而言，有限责任制度因为金融机构追求高回报而产生道德风险，存在于创新产品的经营中。对于法人人格否认制度而言，有限责任制度因为股权关系而产生道德风险，主要存在于一人公司、母子公司之中。（5）适用标准的确定性程度不同。法人人格否认具体适用的标准具有明显的不确定性，不论在理论上还是在实践中，成为公司法中最混乱的问题之一。有人统计，美国法院对法人人格否定所使用的比喻竟然有35个之多。[9]甚至有人认为，揭开公司面纱是由比喻和形容词构成的法理，是脱离商业现实的一个智力结构，既无助于对作为法院行为基础的政策和事实的理解，也无助于对未来案件结果的预测。[10]相比较而言，加重责任制度则由国家和监管机构通过制定规范性的法律文件加以规定，有比较明确的适用条件和标准。（6）责任性质不同。法人人格否认制度是法人有限责任制度的例外，仍然属于过错责任制度的范畴。加重责任是基于金融行业及金融产品的特殊需要和金融机构及管理人员的特定身份而产生，属于无过错责任制度，不是有限责任制度的例外，而是不同于有限责任的新的责任形态。
（五）扩大连带责任的适用范围
20世纪，公司制度的一个重大变化，就是公司的所有权和经营权的分离。尤其是股权证券化之后，公司权力重心从股东会向董事会的转移成为公司发展的必然趋势。金融机构的这种特征更为明显，金融机构的经营相比其他公司更加专业，金融创新产品的设计已非一般股东所能理解，加上经营信息的不对称，公司的经营决策基本上是管理层所掌控，公司的意志体现了管理层的意志，公司的高管也从经营中获得了较多的收益。一些研究结果证明，在过去10年里，美国银行高管薪酬的增长率远远高于支付给股东的股利增长率。因此，如果因为金融机构的董事和高级管理人员的激进策略和短视行为造成公司破产或经营困难，他们应该对其破产公司的股东和债权人承担连带责任。
对于扩大连带责任的适用范围，可能有人会认为这与公司法上的经营判断原则相矛盾。我们认为，在金融创新领域扩大连带责任的适用可以有效阻止金融机构的高管利用创新产品从事过度投机和冒险行为，减少金融风险，与经营判断原则并不违背。经营判断原则是对董事和管理层在企业经营过程中决策失误的豁免，有四个先决条件：（1）决策是一项经营判断；（2）此项决策与董事和管理层没有利害关系；（3）合理注意；（4）善意，指董事和管理层合理相信他做出的商业决策是为了公司的最佳利益。在这次金融危机中，很大部分是金融机构高管的贪婪和不负责的行为所引发的，过度投机的策略使他们获得惊人的收益，但却给社会带来了极大损害，明显违背了经营判断原则中的无利害关系和善意标准，而且也很难说他们尽到了合理的注意。
就金融创新领域而言，扩大连带责任的适用范围主要指，导致金融危机的破产企业的高管应当拿出此前从公司获得的高额薪金补偿债权人或股东的损失，或用来救助需要救助的企业。在次级贷款危机爆发后，这种做法已经在实践中有所体现。企业本身都可以通过自治的方式扩大连带责任的范围，法律更应当将这种合理的做法变成一种正式的责任制度。这种扩大连带责任的做法有利于在金融创新领域建立更加公平合理的利益关系，也有利于建立安全的金融秩序，真正促进金融市场的繁荣。在法律责任制度的设计中，可以考虑规定以下内容：（1）因经营创新产品而获得高额薪金的高管，在因金融创新产品的风险而导致公司破产或倒闭时，应当将此前获得的高额薪金的一部分拿出来补偿股东或投资人的损失；（2）公司因经营金融创新产品获得高额收益，当公司因经营金融创新产品而倒闭时，股东应当从此前的高额收益中拿出一部分用来补偿投资人的损失。当然，股东和高管因为连带责任的扩大而拿出的金钱是有限的，也不可能因此完全补偿投资者的损失，但这种责任至少可在法律上产生两个明显的效应：一是因经营风险高的金融创新产品对投资人产生损害时，股东和高管都不应因此而获得高额的收益。这会促使股东和高管们在经营高风险的创新产品时更加谨慎；二是因经营高风险的创新产品而给市场和其他市场主体带来风险时，股东和高管都不应当获得无风险时所应当获得的高额收益，从而建立更加公平社会财富分配秩序。
注释:
[1]杨勇.金融集团法律问题研究[M].北京：北京大学出版社，2004：156.
[2] Lissa Lamkin Broome. Redistributing BankInsolvency Risks： Challenges to Limited Liability in the Bank Holding Company Structure，26 U.CDavis L. Rev[C]∥.1993：935.
[3]江帆.实质正义的经济法解读.经济法论坛（5）[C].北京：群众出版社，2008：138.
[4]周林军.公用事业管制要论[M].北京：人民法院出版社，2004：59-69.
[5][美]博登海默著，邓正来译.法理学：法律哲学和法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：330.
[6]刘少军.金融法的基本理论问题研究.经济法论坛（5）[C]∥.北京：群众出版社，2008：322.
[7]Howell E Jackson. The Expanding Obligations of Financial Holding Companies， Harvard Law Review[C]∥.1994 ，（107 ）： 509.
[8]朱慈蕴.论公司法人格否认法理的适用要件[J].中国法学，1998，（5）：73-76.
[9]王文宇.控股公司与金融控股公司法[M].北京：中国政法大学出版，2003：84.
[10]See Phillip I Blumberg. The Law of Corporate Groups ：Procedural Problems in the Law of Parentand Subsidiary Corporations， Little ， Brown and Company[M]. 1983：8.