金融创新领域法律责任制度的改革与完善——美国次级贷款危机的教训与启示

关键词: 金融创新/法律责任/次级贷款危机/金融监管

内容提要: 美国次级贷款危机为金融创新领域法律制度防范和控制风险功能研究提供了实证材料，金融创新领域法律制度没能有效发挥风险防范和控股功能的根本原因，在于现有法律责任制度安排不合理。完善金融创新领域法律责任制度应包括：重回适度监管的立场，引入风险、收益与责任对称的理念，建立行为—风险—责任的模式，建立金融创新产品加重责任制度，扩大连带责任的适用范围。
 
 
现有法律责任制度都是以实体经济为基础创设和发展起来的，在实体经济领域是有效的，并且一直被认为发挥着追求公平、提高效率和维护安全的作用。然而，始于2007年的美国次级贷款危机却证明现有法律制度在虚拟经济领域的作用有很大局限，甚至存在失灵的问题。长期以来，美国的市场经济法制被认为是最发达和健全的，支撑着不断复杂和发达的金融创新和衍生产品交易，制造了美国发展和富强的神话，成为许多国家学习和效仿的典范。但这次的次级贷款危机却证明，即使美国这样发达与完善的法律制度，在控制和解决危机中发挥的作用仍然是极为有限的，甚至是失灵的。如何总结美国次级贷款危机的教训和经验，是次级贷款危机带给法律界最值得深思和反省的问题。这当然牵涉到法律制度改革与完善的许多问题，但最核心的问题是法律责任制度的改革与完善。针对次级贷款危机所反映的法律责任制度的缺陷与不足，我们认为改革与完善的基本思路是：针对虚拟经济的特点，变革法律责任理念，改革现有法律责任制度模式，创新责任类型，扩大某些责任的适用范围。

　　一、法律责任制度的失灵：次级贷款　　　危机中的一个基本事实

　　金融法律制度的价值目标之一是维护市场的安全，并且一直发挥着这样的功能和作用。然而，美国的次级贷款危机却证明了现有法律制度在防范金融创新的风险方面存在明显的不足和缺陷。次级贷款作为一种创新产品，其本身包含一定的风险。但问题是，次级贷款的风险虽然可能会影响金融市场，但其影响的程度是很有限的，并不足以导致今天的全球范围内的金融危机。在美国的次级贷款危机中，最重要的原因之一在于次级贷款经过金融产品的不断创新，原本可以控制的风险被逐级放大成为难以控制的市场性风险，最后成为引发全球金融市场风险的诱因。从次级贷款危机已经发生的事件和过程反思，现有法律制度的根本问题在于控制和防范风险的功能没有发挥出来，出现了法律控制不足或失灵的问题。

（一）放任了信用评级对风险的掩盖

商业银行在发放次级贷款时，放款人与借款人都知道这种金融产品本身具有较高的风险。因此，次级贷款的风险必须在可以控制的范围内，商业银行才能去经营。仅仅从次级贷款本身分析，风险仅仅限于商业银行与借款人之间，并不会波及整个金融市场。商业银行为了自身的安全，也会自觉地将风险控制在合理的范围内。事实证明，商业银行的确也是这样做的。但商业银行为了提高资产的流动性和效率，依靠金融产品创新将次级贷款打包后变成可以在市场上自由流通的证券化产品，卖给其他投资者。为了让投资人相信这样的产品是安全的，商业银行委托信用评级机构进行评级。关于信用评级，美国有很具体和比较严格的法律规定，必须客观公正地对资产进行评估。为了获得较高的评级，评级机构便将次级贷款打包后的证券化产品进行多次分割，每次分割后较好的资产评级较高。经过多次分割后，信用评级机构将次级贷款中的很多债权评为A级甚至AAA级，次级贷款证券化产品的风险同时被多次分割，次级贷款的证券化产品的真实风险最终被掩盖或缩小了，从而第一次放大了次级贷款的风险。从法律的角度分析，法律对这种信用评级通过分割缩小或掩盖真实风险的行为没有规定任何有效的限制，更没有规定具体的法律责任。如果法律制度对这样的行为规定恰当的限制，并规定合理的责任，在一定程度上可以限制评级机构掩盖真实风险的分割资产的行为，避免次级贷款危机的爆发。

（二）放任了担保对违约风险的放大

次级贷款证券化之后，变成了在市场上可以自由买卖的债券，投资人出于安全的考虑，通常不会轻易购买这些投资产品。但是保险机构的加入进一步掩盖并放大了次级贷款的风险，对次级贷款危机的形成起到了推波助澜的作用。为了销售次级贷款证券化后所衍生的产品，保险公司创设出新的产品—CDS（Credit Default Swap）违约掉期合约，对次级贷款证券化后所衍生的产品提供担保。违约掉期合约实际上是一种债权担保合同，在美国广泛存在。在次级贷款证券化后，次级贷款债券的持有人为了避免按揭贷款的违约风险，可以向保险公司投保，一旦出现贷款人因违约不再支付购房贷款时，由保险公司赔付，保险公司和债券持有人的利益因此紧密联系在一起，次级贷款的风险被进一步放大和分散。同时，保险公司的担保又使那些以次级按揭贷款为基础的债券和各种衍生品获得较高的评级，进一步掩盖了违约风险的存在。总的来说，保险公司的担保使次级贷款基础上衍生的债券可以卖出去，并加速了众多债券和金融衍生品的销售和流通，创造了一个巨大的信用泡沫。当风险来袭之时，这些形式上很好的保险产品形同虚设，不但不能保值避险，反而加剧了信用危机的形成。从这个环节看，法律没有对保险公司的产品创新和担保行为规定合理的限制，限制保险公司为次级贷款所形成的各种衍生债券和产品提供适度的担保，放任了次级贷款经由保险公司扩大风险。

（三）放任了金融创新产品的定价权

金融产品定价是金融市场运行机制中重要的环节，是分析金融市场的发展和规避金融风险的重要工具，然而，现有法律制度对上述金融创新产品定价缺乏恰当的限制和约束，次级贷款基础上所衍生的金融产品定价走向完全的自由化状态。在缺少法律约束的前提下，次级贷款证券化的链条众多，经过包装不断地被转手销售，这个过程涉及众多且复杂的金融产品和大量的相关机构，债权的多次分割带来的一个关键问题是金融产品定价的混乱和不透明。在投资市场，金融产品本身的复杂性已经使投资者很难判断其本身的价值。次级贷款经过证券化后，市场信息始终处于不透明状态，即使专业人士也已很难确定其价格，投资者更难以判断金融产品所包含的风险，只能依赖专业评级机构和中介机构对于产品的评级。在缺乏监管又同时存在利益诱惑的情况下，评级机构囿于自身的局限或出于利益的考量，使用了不恰当的方法和手段提高了衍生产品的评级结果。会计师事务所在审计中同样存在道德风险，对一些违规做法没有及时披露，而且金融产品的复杂性也使他们无法真正了解核心内容和风险程度，审计结果一定程度上失去准确性和真实性。难以定价的金融创新产品在市场中不断地被抬高价格，产品价格与其本身的价值严重背离，虚拟的财富不断被放大，次级贷款的风险被逐步放大。因此，可以看出，金融创新产品定价混乱是次级贷款危机形成的重要原因，而法律放任金融创新产品定价无疑是制度性原因。

（四）忽视了风险、收益与责任的失衡

在自由主义的影响下，美国法律允许金融机构采用过高的杠杆手段获得高额利润。在利益的驱使下，金融机构热衷于从事金融衍生产品等高风险的投机，并在短期内获得惊人的超额利润。但是，受衍生金融工具市场传导性的影响，这些投机会急剧放大交易风险，并蕴含着更大的破坏性。同时，美国金融机构高管短期化的薪酬结构，导致了公司管理层片面追求经营业绩和市场地位，经营风格偏于激进，淡化风险管理。另一方面，金融机构及其高管受有限理性的制约，无法控制市场所形成的系统性风险。举例来说，像美林、雷曼兄弟这样的国际投资银行，内部风险控制体系达到了世界一流的水平，最终却难逃破产或被收购的厄运，非常重要的原因之一就在于法律制度对收益和风险缺乏适当的分配，任由市场主体自由确定。在这样过度自由的制度体系下，金融机构及其高管们可以自由地投机和过度地冒险，成功时则获得常人不敢想的巨额收益，而失败时也无须承担法律上的任何责任。这种法律制度的安排无疑激励金融机构和高管过度投机，因为投资带来的只有收益而没有成本。美联社2008年12月21日公布一项调查显示，目前正在接受政府注资援助的116家美国银行去年总共为高管支出薪水、奖金和其他奖励等近16亿美元。这一数字足以超过许多银行接收政府注资的数额。从法律的角度来看，金融机构和公司管理层从激进的投资战略中获取了高额利润，给金融市场带来了无法估量的风险，并最终导致次级贷款危机乃至金融危机的爆发，却不必承担任何法律上的责任，明显违背了风险、收益与责任公平分配的最基本要求和公理。

　　二、法律责任制度的缺陷：次级贷款　　　危机形成的制度性原因

　　为什么美国复杂与庞大的法律体系没有控制住金融风险。是否像有人认为的那样金融风险是自然的，不可能依靠法律制度加以控制。或者说，是否法律制度维护市场安全的功能真的无用了吗？当然不是这样。虽然现行法律制度在虚拟经济领域的作用不是万能的，但法律能否控制住金融风险，关键在于我们如何设计和设计什么样的法律制度。恰当的法律制度是可以控制风险或避免危机的，而不恰当的法律制度当然不能有效控制风险，更不能避免金融危机。从次级贷款危机中我们能够挖掘的深刻原因在于现行法律制度尤其责任制度是以实物经济为基础创设与形成的，法律责任制度的理念、设计和运行等都不能恰当适用于金融创新产品。从一定程度上讲，次级贷款的风险被不断放大正是法律责任制度设计不当的后果。

19世纪以来，传统的公司结构逐步形成，公司法将公司股东的责任确定为以股东出资与公司的资本为限的有限责任制度，推动了商品经济的发展。然而，在这种制度安排下，股东和公司内部人员分享高风险业务的回报，作为债权人的客户收益则十分有限。当高风险业务遭受损失时，股东的损失仅仅限于其向公司投入的资本，其余损失则转嫁给了债权人（客户），并最终转嫁给整个社会承担。在这种收益与责任不平衡的情况下，金融机构会出于逐利的目的，在吸收存款资金后从事高风险、高回报的业务，股东则可能纵容管理人员过度介入风险。因此，有限责任公司制度更进一步激励了金融创新中道德风险的产生，为金融机构转移风险提供了制度上的诱因和便利。

保险制度本来是人们创设出来分散风险的，然而，在金融市场中，保险同样会加剧金融风险。这种加剧风险的根源在于法律责任制度的不合理安排。按照存款保险制度的一般原理和要求，因存款保险制度的存在，被保险人的冒险行为虽然加大了风险，但不必增加保费或承担更多的法律责任，冒险行为的成本被顺利地转嫁给保险人，进一步激励已经投保的金融机构从事高风险的经营活动。尤其在保险费无差别的条件下，稳健经营的金融机构事实上付出的成本高，从事高风险经营的金融机构事实上付出的成本低，形成所谓的“存款保险补贴”效果。因此，存款机构更愿意在获得存款保险后从事高风险的业务活动，形成存款保险制度刺激下的道德风险。因此，存款保险制度和有限责任制度的结合为金融机构逃避冒险责任提供了法律上的便利，为银行股东和管理人员提供了从事高风险活动的激励。

除有限责任制度和保险存款制度外，金融机构通过金融创新从事冒险活动的另外一个原因是对政府援助的预期。金融机构尤其大型金融机构在国民经济生活中具有极为重要的地位和影响，一旦大型金融机构丧失清偿能力，会对整个金融体系甚至整个经济体系产生巨大冲击。政府作为公共机构出于政治、经济上的考虑，为了维护公众对金融体系的信心和社会稳定，保障小债权人或投资者的资金安全，会努力维护金融机构的信用，明示或默许地对存款人做出担保。这种做法虽然有利于保护小额存款人的利益和安全，但会引发道德风险。在存款保险制度下，存款保险机构为被保险的存款人支付存款，然后出售银行资产，以出售所得偿还未保险存款人、非存款债权人以及存款保险机构自身已支付给被保险存款人的金额。所以，在清算处置中，无保险存款人和非存款债权人也许部分承担银行倒闭的损失。[1]在收购和兼并处置中，由收购人承担倒闭银行的所有债务，包括存款、非存款债权以及或有债权（contingent claims），所有债权人的债权均能获得清偿。在另外的处置中，收购者可能只承担清偿存款债权，不承担清偿非存款债权的债务。对于仅清偿存款债权的情况来说，银行倒闭的损失最终转移给了政府，存款人不用承担银行倒闭的任何风险。[2]因此，政府的最终援助也促使金融机构进一步放松了对风险的管理。

总的来说，传统法律责任制度的缺位或设计不合理，成为法律没能有效控制市场风险和阻止金融危机的重要原因，甚至成为诱发金融危机的因素。具体而言，可从以下方面理解：

（一）偏离了适度监管的立场

1999年《金融现代服务法案》实施以来，美国金融监管的理念从早期的规范金融交易行为、强调对风险的管理和规范，转向放松金融管制以促进金融业的混业经营和金融创新。但是次级贷款危机的发生再一次证明，金融创新产品的高杠杆性、关联性和信息的不透明，决定了仅仅依靠金融市场本身的运行机制难以防范金融市场的系统性风险，越是发达的金融创新市场越需要相对严格的金融监管，尤其需要政府通过加强监管防范金融市场的系统性风险，为金融市场的稳定提供基本保障。就美国的次级贷款证券化链条上的风险传染路径和特点而言，在风险蔓延的过程中，如果监管机构能在某一个环节发挥有效作用，及时实施监管措施，阻断风险的进一步扩大，次级贷款危机就可能不会发生，即使次级贷款出现一定的支付危机，但也不会导致全球性的金融危机。但在美国金融自由主义和放松监管的立场下，金融创新产品脱离了金融监管和法律责任制度的控制。具体讲，监管机构没有承担对金融创新产品风险实施适度监管的责任，没有承担防范市场系统风险的责任，被监管的金融机构也不必承担监管制度规定的防范和控制风险的许多义务和责任，以至今天没有任何金融机构为危机的爆发承担法律上的责任。另一方面，在美国金融监管体制下，次级贷款危机爆发前，任何一个联邦机构都没有足够的法律授权监管金融市场和金融体系的整体风险，也没有哪个监管机构为监管的缺位负责。在今天看来，虽然导致次级贷款危机的原因很多，对金融衍生产品缺乏必要的监管无疑是重要原因之一。

（二）背离了公平的责任理念

“公平应当是法律正义的第一要旨”[3]，它要求人们在社会分工合作中都应当获得合理的收益并承担相应的义务。金融创新本身的复杂特性决定了金融机构更容易投机获利，并给其他的市场参与者带来风险。从公平的角度而言，法律应当对高收益者、高风险的制造者设定相对应的法律责任。根据最朴实的公平观，风险、收益与责任应当成正比。但长期以来，金融法律制度的设计理念更强调在自由和安全之间寻求平衡，忘却了收益、风险和责任间的对应性。回顾美国金融法律制度的发展，因经济发展的需要，法律在不同时期所坚持的价值目标会有所变化，有时更强调效率，有时更强调安全。事实上，美国法律更倾向于强调如何激励人们通过奋斗甚至冒险获得利益，而忽视了金融创新领域的冒险行为应当承担的义务和责任，收益、风险与责任应当对称的公平理念基本上被束之高阁。因此，现行法律没有对金融机构及其管理层在经营金融创新产品的过程中带来风险的行为规定任何实质性的责任。尤其在金融创新产品带来高风险和高收益的情况下，法律提供了创新的自由，但没有为了金融乃至社会的安全规定风险制造者们所应当承担的责任。这种偏离公平的制度理念不仅鼓励金融机构和高管们过度冒险，而且放任制造和扩大市场风险的行为。

（三）构成模式不适应金融创新发展的需要

为什么法律缺少对金融创新领域责任的设定，除了上述两个原因之外，另外一个重要原因来自传统法律责任的构成。就责任构成而言，传统法律以实体经济活动的结构为基础，形成了行为、具体损害、责任的模式。在传统的法律观念中，承担法律责任必须符合三个基本条件：一是个体的行为具有危害性或有损害后果；二是行为与危害或损害后果间有因果关系；三是必须有具体的侵害客体或对象。在实体经济和传统的法律责任理念中，虽然有的行为所导致的风险必然为社会带来巨大损失，但因为风险在法律的语境中是一个客观存在的现象，被视为不可抗力原因或事件，而非个体的行为结果，因此，风险不能作为认定承担法律责任的事实基础，虽然扩大市场风险的行为必然导致损害，但因不属于法律上“损害”或“危害”的范畴，也不必承担法律责任。

随着社会生活的发展变化，这种责任构成模式已经不能满足金融创新领域控制风险的需要，因为权利的证券化和证券的自由流通，债权可以被多次分割，债权人已经变得极为分散，而且不能被完全确定。传统法律责任构成模式在金融创新领域的最大缺陷在于不能将导致风险的行为纳入法律责任的范畴。在以金融市场为核心的虚拟经济中，风险的形成很多时候都与人的行为有关，或者是由人的行为所导致的。在次级贷款证券化的过程中，我们可以看到，具有实力的投资者或金融创新产品的经营者们，为了以较少的投资获得巨额的利润，将债券打包、组合、分割，制造虚假的表象吸纳大量的资金，将风险扩大到市场难以负荷的程度，最终导致了金融危机，给投资者和社会都造成了巨大的损失。虽然市场自身的风险的确无法完全避免，但因投机所形成的风险却是可控的。而至今，传统法律责任构成模式仍然没有将风险作为承担法律责任的事实，无疑放任了那些冒险者们为了私利制造和扩大市场风险的行为，从根本上脱离法律制度的基本控制。