住房按揭贷款保证保险防范风险的法律适用——以美国次级贷款危机及中国强烈地震为背景

三

保证保险首先兴起于美国。20 世纪30 年代前，美国各贷款机构为了规避风险，制定了非常苛刻的住房按揭或抵押贷款条件：首期付款须高达30 %- 40 % ，贷款期限10 - 20 年等。即使如此仍然没有使银行摆脱风险。从1929 年始至1933 年美国经济大萧条期间，约1P3 的就业人口失去工作，几乎没有新的按揭或抵押贷款，且有许多按揭或抵押贷款被取消回赎权。大批房屋被迫出售，房屋价格急剧下跌，大量银行因为无法收回贷款而破产。[4] 为了对中低收入家庭购房予以支持及稳定房地产市场，美国于1934 年通过了《联邦住房法案》（Federal Housing Act） ，并成立了联邦住宅管理局（FHA），为普通居民购房贷款提供保证保险， 1944 年又通过《退伍军人再调整法案》，主要为退伍军人及其家属的购房贷款提供保证保险。[5]随后，1957 年美国威斯康辛州出现了第一家专门为非常规抵押贷款（超过房价总额的80 %） 提供保证保险的保险公司，从而形成了政府保险机构与私营保险公司相辅相成的混合经营模式。保证保险在美国兴起之后，逐渐被其他国家所效仿。[6] 但是，这一险种在太平时节，多为人们淡忘冷却。与加拿大、英国、日本、德国、意大利等发达国家一样，美国居民大多数通过按揭贷款购买住房。从形式上看，保证保险似乎就是借款人为银行收回贷款而支出费用，加之保险自愿，收入不高的借款人往往不愿意为贷款投保。保证保险在美国乃至各国，市场占有份额较小，这为次级房贷危机的爆发潜伏危险。

中国住房体制由福利分房向货币化、商品化的改革，使房地产市场出现了前所未有的繁荣发展。债、担保等原理的运用，住房按揭贷款制度的引进与发展，使银行住房金融信贷业务量大幅上升，百姓个人住房拥有比率快速增长。在繁荣的背后，按揭贷款也为银行带来了巨大的信贷风险。为规避风险，保障贷款的顺利回收，银行在住房按揭贷款中引入保险是一种必然之举。1988 年11月，中国人民保险公司财产保险总公司出台了《个人购置住房抵押贷款保证保险条款》，首次推出个人购置住房抵押贷款保证保险业务。该保证保险条款第2 条规定，在保险期限内，因为六种原因造成投保人连续三个月未能履行与被保险人签订的《抵押贷款合同》、不能按期偿还贷款本息的，保险人负代偿责任。

本来，借款人购房贷款就是因为资金不充足，再为贷款交付保险费，增加了购房贷款成本，借款人认为，这种成本是为保证银行收回贷款而不是为了自己购房本身直接的利益；由于缺乏对风险的认识和防范、对保证保险的偏见，加之银行以强势地位强制推行贷款保险，保险公司设计保险事项、费用不合理等原因，在实践中产生了诸多问题，长时间以来，保证保险在实际实施中受到抵制。我国保证保险制度的构建，缺乏立法和理论支撑、漏洞百出，理论争议与之俱来。2002 年9月26 日《南方周末》刊登了《按揭购房强制保险‘八宗罪’》一文，列举了住房按揭保险的种种“罪行”，唤起社会各界对按揭贷款住房保证保险更为广泛的关注，对否定保证保险起到了推波助澜的作用，对其的鞭挞愈演愈烈。一时间， 诸如“暴利”、“猫腻”、“垄断”等种种骂名被一股脑套在了住房按揭贷款保证保险的头上。许多媒体和业内人士也纷纷撰文，历数其种种弊端。理论争议、实际推行的困难使保险公司对该险种持谨慎保守态度，很多地方的保险公司甚至不办理此业务，致使该险种在试行了一段时间后就被取消。2005 年，中国人民保险公司制定了《个人贷款抵押房屋综合保险条款》，规定了购房按揭财产保险和还贷保证保险。该保险条款第8 条规定，被保险人在保险期限内因意外伤害事故所致死亡或伤残，以及被保险人失踪后被人民法院宣告为死亡，而丧失全部或部分还贷能力，造成连续三个月未履行或未完全履行个人房屋抵押借款合同约定的还贷责任的，由保险人按规定的偿付比例，承担还贷保证保险事故发生时被保险人应承担的全部或部分还贷责任。2005 年的保险条款，已经不是专门的保证保险文件。保证保险的适用范围、保险人承担的责任，较之1998 年专门的《个人购置住房抵押贷款保证保险条款》更为狭窄，反映出保险公司对该险种的消极态度。

四

保证保险在我国实际应用中，主要存在以下问题需要检讨和完善。

（一） 部门法需要完善和统一

对保证保险性质的不同认识在法律上也有反映。保证保险合同发生纠纷如何解决，是适用担保法还是保险法，部门法的规定有矛盾不健全。对保证保险中投保人、受益人或保险人权益的保护、纠纷的处理理应适用保险法。但是《， 中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》） 没有关于保证保险的规定。2003 年12 月，最高人民法院起草的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿） 》认为，保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质。投保人违反约定给权利人造成的损失，由保险人按照保证保险合同予以赔偿。保险人承担保险责任后，有权依照合同向投保人追偿。该征求意见稿倾向于认定保险合同是担保合同，保险人承担责任后向投保人行使追偿权，而非代位求偿权。征求意见稿同时规定，人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法；保险法没有规定的，适用担保法。《保险法》没有规定保证保险，按照该解释就只能适用《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）。

同一合同适用不同的法律，对不同当事人权益的保护有偏差。保证保险合同适用《担保法》，抵押权人即银行对保险金享有优先受偿权，这更能够保护银行债权人的利益；但不利于保护保险人的利益，保险公司虽然可依合同法保护自己的保费收入，但保险人依保险法应享受的该行业特有的权利和责任豁免却要被剥夺，其结果有可能对保险人的利益造成损害。适用《保险法》，银行依保险合同可以享受保险金，虽然银行就保险金的优先受偿权没有法律依据，但是，保证保险合同的当事人只有投保人、被保险人和保险人，保险事故发生后，保险人必须按约定支付赔偿金给被保险人，因此，银行的利益不会因为不享有优先受偿权而受损；同时，保险人依保险法能够享有该行业特有的权利和责任豁免。因此，保证保险合同适用《保险法》更能平衡各方当事人的利益，也使保证保险合同回归保险性质而非担保性质的本身。因此，应当完善《保险法》、尽快在其中增加保证保险相关的具体规定，才能更好发挥作用，保护各方当事人利益。

（二） 银行不能以强势地位强制推行贷款保险作为私法的民商法，以平等、自愿为己任，并将其作为基本原则。投保与贷款都是典型民商事行为，从理论上讲，民商法的基本原则在保证保险合同中理应依法适用。因借款保险不属于法定强制保险，是否投保、向何保险公司投保，是借贷双方的自主自愿行为，任何形式的强制当属无效行为，不能达到预期的目的。但是，在借贷合同签订过程中，银行却以其强势地位，强制代理借款人在其指定的保险公司购买指定险种。种种强制行为，使借款投保人的利益受到损害，引起借款人的反感，导致对保险合同的抵触。

笔者认为，无论是银行出于贷款安全的考虑，还是借款人防范房屋毁损风险，都有必要投保。在市场经济大背景下，借贷双方都有自己的利益和诉求，作为市场经济条件下平等的交易者，在借款人对风险防范不理解不愿意投保时，银行可以协商方式告知其利害，对买房首付比例高、贷款数额不大、期限不长的贷款，可以不必要求其投保；对于首付比例低、贷款数额大、还款期限长，收入低的借款人，银行可以与其约定必须为归还贷款投保；不愿意投保的，银行有权拒绝为其提供贷款或者限制其贷款额度及还款期限，从而最大程度上避免贷款风险，维护自己的合法权益。在借款人自愿购买保险或双方约定必须购买保险时，银行应当允许其自愿选择保险公司和险种，不能强行指定保险公司、保险的额度和险种；借款人有权对强制保险进行抵制、排斥。因借贷而强制保险产生纠纷，牵涉面广，涉及到平民百姓生存权居住权等等，国家立法对保证保险应当有所规制，为购房贷款强制保险纠纷的处理提供可操作的依据；司法部门应当加强对借款投保人的保护，银行和保险公司也应采取措施，减少强制条款，实行保险自愿，杜绝强制保险的发生。

（三） 保险公司应合理设计理赔事项和计算保险金额、费率和期限

保证保险的理赔事项由保险公司设计。保险公司承担保险责任的范围主要有：火灾、爆炸、暴风、暴雨、台风、雷击、雷电、雪灾、洪水、冰凌、龙卷风、地陷、泥石流、雹灾、崖崩、突发性滑坡、地面下陷下沉、空中运行物体的坠落，以及外来建筑物和其他固定物体的倒塌等等灾害使投保的住房遭受损失；保险公司不承担保险责任、不负赔偿责任的免责事由有：除政治因素、物理化学因素、政府行为导致的住房损失不负赔偿责任，因设计错误、原材料缺陷、施工、安装装修不善引起损失，不属于承担保险责任的事故，被保险人或其家庭成员的故意行为以及保险标的遭受保险事故引起的各种间接损失等等都不在保险公司承担责任之列；同时明文规定“地震或地震次生原因所造成的一切损失”不负赔偿责任。（注释6：中保财产保险有限公司《个人抵押贷款房屋保险条例》第1 条、第5 条。）将保险公司设计的保险责任与其免责事由对照比较不难发现，保险公司承担保险责任的事项发生概率微乎其微、非常低；免责事项比承担保险责任事项的风险发生概率更高。地震属于不可抗力的事件，并不含有任何人为因素，符合法律规定的“不能预见、不能避免并不能克服”的不可抗力的客观情况， （注释7：详见《民法通则》第153 条。）竟然不在保险赔偿之列！ 人们投保的目的是防范风险，像“5·12”大地震给人们造成的损失，却不在保险公司赔付之列，投保证保险不能化解风险，这样的保险只是一个合法的摆设，投而不保，还有谁会自愿投保？ 因此，保险公司拟定保险合同，不能只从自己利益出发，将保险责任限制在极为有限的低概率范围之内；而是应当从公平合理的实际出发，真正让投保人感受到投保之后确有化解风险之作用。

在保证保险合同中，存在着保险金额、保险费率、保险期限过度的问题。保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。（注释8：详见《保险法》第24 条的规定。）保险的目的在于补偿投保人遭受的实际损失，保险金额一般不得高于所保贷款的实际数额。但是在实践操作中，保证保险合同却通常约定：“保险金额以所购商品房的购置价格确定。”这种约定，超出了银行的保险利益；保险金额高于实际贷款额及其利息之和，是对借款人的额外掠夺。众多保险公司按照最初借款金额来计算保险费率，住房按揭贷款在我国一般是采用分期还贷方式，随着借款人清偿贷款数额的增加，银行贷款风险减小，保险公司承担的责任也减轻；保险费率一直按照最初借款金额计算，不因还款而降低，这显然使借款人负担有不应该承担的费用，损害了借款投保人的利益。保证保险合同中有签订保险合同时须一次性交纳保险费的规定，该规定显然不合理：借款人每月按期还款付息、贷款本息逐月减少，有的借款人还提前还款；一次性交清全部保费，对于提前还款和逐月减少的风险责任不作扣除，事实上加重了借款投保人的负担，与《保险法》规定不符。保险公司应针对所承保的风险，以科学的保险原理和统计学方法为保证保险设置责任范围，并根据借款人的实际还款能力及自身所承担的风险，计算出合理的保险金额、费率和期限。保险金额的确定应该严格按照实际贷款额及其利息确定而不是购房价值确定。保险费率应随着贷款的清偿、风险的减少而逐渐降低。为应对借款人拖延还款、保证灵活性，其期限不宜过长，可一年一订一保、保费一年一缴，直至还清贷款；在贷款还清前，借款人不续保、不缴保费，贷款机构按揭权人可代为续保，由此发生的费用应由借款人承担。（注释9：唐烈英：《个人住宅商品房买卖贷款按揭法律问题研究》，西南政法大学博士论文，2008 年，第145 - 148 页。）

（四） 完善保险人代位求偿权的规定保证保险人可否行使代位求偿权，曾经一度引起争议。就《保险法》的规定看，保证保险属于财产保险，对于普遍适用于财产保险的代位求偿权也当然应当适用。否则，当借款投保人到期故意不履行还贷义务，保险人承担保证义务后其损失就难以弥补，有故意放纵按揭人违反诚信行为之嫌。为防止恶意损害保险公司的行为发生，保证保险人的代位权应尽快通过立法给予解决，如，可将《保险法》第45 条（注释10：《保险法》第45 条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”）作扩大解释至保证保险。当事人也可以约定，保险人赔偿后相关的追索权、抵（质） 押权等转让与保险人；如合同中未约定权利转让，依照民法的公平原则和财产保险所固有的填补损害原则，保险人应当享有代位求偿权。在保险人行使代位权时，作为被保险人的贷款机构，应当向保险人提供必要的文件和所知情况，如因作为被保险人的按揭权人的过错致使保险人不能行使代位权的，保险人可相应扣减保险赔付金；保证保险合同约定的保险事故发生后，对于按揭权人已经从按揭人处得到履行的部分，在保险人赔偿保险金时应予以扣除；保险事故发生后，保险人未赔付保险金前，按揭权人放弃债权的，保险人不承担保险责任；保险人赔付保险金后，按揭权人放弃其债权的，应认定该行为无效。[7]
 
 
 
 
注释:
  [1]国家信息中心中国经济信息网. CEI 中国行业发展报告——保险业[M] . 北京： 中国经济出版社，2004 ：3.
  [2]唐烈英. 商品住房买卖贷款按揭法律问题研究[M] . 北京：法律出版社，2008 ：130 - 132.
  [3]熊邦蓉. 论保证保险的法律性质[ EBPOL ] . 法学评论网：http://www. fatianxia. com//aper -list . asp ? id = 20263.
  [4]宾融. 住房抵押贷款证券化[M] . 北京：中国金融出版社，2002 ：42.
  [5]William B. Brueggeman ：Jeffrey D. Fisher ，RealEstate Finance Investment，McGraw - Hill ，2001：148 ，150.
  [6]徐卫东. 保险法论[M] . 长春：吉林大学出版社，2000 ：539.
  [7]刑培泉. 保证保险合同的适用及其法律性质[J] . 河南金融管理干部学院学报，2006 （3）：118.