反垄断法下核心设施的界定标准——相关市场的视角

    （一）相关市场界定：核心设施分析的基本方法
 
    在几乎所有的关于核心设施认定标准上，“不可复制性”都是必不可少的一个考量因素。而“不可复制性”意味着该设施在市场中是唯一的、仅有的、无法替代的，从而成为整个市场的“瓶颈”。这也是“核心”设施本身含义的来源。而事实上，将“不可复制性”问题转换为反垄断法理论中已有的术语，其实就是对相关市场的完全垄断。
 
    著名的反垄断法专家Hovenkamp曾提出，所谓相关产品市场是指其需求及供给弹性均相当低，足以提高价格而不致无利可图的一组产品，则所谓核心设施的定义与所谓相关市场即无任何差别。核心设施理论对于垄断者所附加的交易义务和反垄断法上垄断者所负担的交易义务的一般情况完全相同，那么核心设施理论将变得多余。 [17]这一观点非常敏锐地发现了核心设施理论与相关市场理论之间的关联性。但是，基于对“不可复制性”的严格要求，核心设施理论应仅仅限于要求更严格的交易义务，相比之下，相关市场理论中对相关市场的界定要更为宽松。换句话说，核心设施界定中要求的市场力量相比反垄断法上通常要求的垄断者的市场力量（一定时期内提高价格不至于无利可图）更巨大——必须要达到不具有成本优势的替代物也不存在才能符合。也就是说，核心设施的界定可以借助于相关市场理论的框架，但要求要比相关市场界定更为严格。
 
    事实上，美国法院在很多核心设施案件中，已经在使用相关市场理论来进行问题的思考，只是还没有完全明确。如，在Twin Lab. v. Weider Health & Fitness案 [17]中，Twin Lab.和Weider Health & Fitness都生产保持体形产营养补充剂，同时，Weider Health & Fitness还拥有两家发行面很宽的体形保持杂志。由于Twin Lab只拥有发行量很小的杂志，Twin Lab认为Weider的杂志就是核心设施，对方应当在其杂志上为Twin Lab杂志留下广告空间。审理该案的法院认为，Weider的杂志不是核心设施，因为Twin Lab有很多替代性的选择。类似的，在Olympia Equip. Leasing v. Western Union Telegraph案中 [18]，Olympia Equip. Leasing认为Western Union Telegraph的销售力量是核心设施，如果不将Olympia Equip. Leasing的名字添加到Western Union Telegraph自己的消费者供应名单上，就没有公司能够与Western Union Telegraph这样已经建立优势的公司进行竞争。美国第7巡回法院认为核心设施理论并不是“暗示已有公司”向它的客户通知新公司这样的义务。
 
    为了进一步说明这一问题，我们可以再看看相关市场的测定方法。
 
    从最为基本的理论出发可以看到，市场界定是一个分两步走的过程。首先，必须界定受法律保护的买方群体。第二，必须界定为这些买方提供服务的，或者，由于销售的是优良消费替代品或者生产替代品，所以只要市场价格略微上升就会提供同样服务的卖方群体。该产品的产出连同它的优良替代品的产出，一起构成相关市场的产出，在计算每个生产者的市场份额时作分母，而每个生产者的产出是分子。但是，如何判断一个替代品是不是一个非常相近的替代品？最干脆的办法是测量企业在它们的销售领域内引发的该产品价格的变动与被认为是相近替代品的产品价格的变动之间的相关性，无论后者是不同的产品还是在另一个地理区域销售的相同产品。如果两个变动之间有很强的相关性，而且没有明显的时滞，那么这就是该替代产品与目标产品属于同一市场的绝对证据。 [18]这一最基本的思路是很多相关市场界定方法的核心。
 
    在具体的方法上，美国在1982年颁布的《合并指南》中提出了SSNIP（Small but Significant and No-transitory Increase in Prices）界定法。SSNIP界定法也叫“假定的垄断者测试”，这种方法从一个假定的狭小产品（地理）市场出发，逐步分析在价格发生小幅、显著和非短期性变化情况下（一般情况是假设在可预见的未来价格上升了5％－10％）企业盈利的变化情况，如果价格上涨后有足够多的消费者转向其他产品（地理）市场，那么企业就不能从涨价中获得盈利，原先作为分析起点的产品（地理）市场就应当被扩大到消费者拟转向的目标市场。这个测试过程要一直进行下去直到最后出现某一产品（地理）市场，这个产品（地理）市场上企业可以通过涨价实现盈利。SSNIP界定法实际上是一种思想实验室，在实验的每一阶段那些被称为“最好的替代品”都将纳入产品市场中来，直到一些产品形成一个组合，这个组合就是竞争分析所要界定的市场。因为在这个组合之内，如果假定的垄断者提高价格5％，那么消费者就会转向其他的替代品，企业无法从中获利。而在这个组合之外如果假定的垄断者继续提高产品价格的话，因产品间无法替代，消费者别无选择只好继续购买该企业的产品。 [19]和传统的产品功能法相比，SSNIP界定法将市场界定建立在严密的经济学分析论证的基础之上，从而大大减少了传统产品功能界定法所固有的主观任意性。
 
    作为现代反垄断法最为主要的相关市场界定方法，SSNIP是在假定5％－10％幅度的涨价下，可能发生替代的范围来确定相关市场。这一涨价范围非常重要，因为从极端角度来讲，没有任何产品是无法替代的。例如，垄断电信企业提高了电话费，如果幅度非常之高，人们可以回到用驿站送信的方式来传递信息，来作为对电话的替代。核心设施所要求的“不可复制性”就是即为一定幅度的涨价下，仍然无法获得有效的替代品，和相关市场界定异曲同工。而从这一角度出发，很多针对核心设施的观点的理论基础就有问题，因为其忽略了这种界定的前提，并影响到对核心设施理论的整体认识。
 
    例如，Gerber以纵向整合的经济理论来审视核心设施理论，认为厂商拒绝交易是属于厂商如何安排自身纵向生产结构的问题，通常是达成内部生产效率化的方法，只有在非常少数的情况下存在例外。当这种拒绝交易的纵向整合有损经济效率时，才构成核心设施理论介入的基础。依照其分析，所谓核心设施的案例，从经济结构的角度而言，设施所有人与使用人属于纵向的生产关系，而不是横向的竞争关系。在纵向的生产关系中，垄断者调整其纵向结构时，通常是基于效率的动机，而非反竞争的意图，法律如果强加交易义务，极可能损害到有效率的行为。因此，在交易成本不高的情形下，市场运作的结果，无论最初的分配情形如何，都可以通过私人交易达成最有效率的资源配置，垄断者与使用者无法达成交易表明这一交易可能不符合经济效率。法律强制交易，反而破坏了原本可达成的效率状态。极少数可能的例外（拒绝交易的结果损及效率）是：受价格管制的垄断者以拒绝交易之方式逃避价格管制（交叉补贴），或垄断者无法精确地依使用量对下游使用者收取费用，而采用较高的单一价格交易，也就是拒绝对某一部分使用者提供设施，来限制下游总产出的数量。后一类情况明显地对于多数厂商合资成立的设施赋加了较重的义务，但是此种情况忽视了不论单一厂商或多数厂商拥有同一设施，其产生的竞争效应及经济诱因并无不同。厂商的合资行为经常是为了增进生产效率，除非有证据表明该合资行为并未增进生产效率，否则应推定其增进效率。销售同种或不同商品的企业共同组成的集中商场，足以说明此种情况。集中商场降低了消费者的交易成本，并鼓励商场内企业相互的竞争。核心设施案例应该注意的是终端消费市场上的效应，通常核心设施所有人都可以任意制定垄断性的价格，以获得最大化的利润，下游的使用者间的竞争并不足以改变上游的垄断。法律对下游使用者加以保护，也没有在最终的消费市场降低价格或增加产出。因此，法院处理个案时，应该区别核心设施是否属于纵向生产结构中具有生产效益的一环。只有自然垄断的情况下，才应该对于设施所有人赋加交易义务。同时，还应该注意的是，设施所有人未必具有垄断力量，尤其下游使用者的产品有其它替代品时，设施所有人无法提高使用价格，设施已达到最佳的经济规模时，也不应再强制其交易，设施间的竞争即表明该设施所有人只能获得合理的报酬。 [20]
 
    Gerber的观点注意到了纵向一体化带来的效率，但是，如果从相关市场界定的角度出发，当一个设施能够被认定为核心设施，就根本不可能存在“设施之间的竞争”。而正是由于没有替代，才可能造成市场封闭的效果，并进而影响到竞争。
 
    尽管核心设施界定与相关市场界定相关联，但核心设施的要求其实远远超过通常反垄断法相关市场界定。相关市场界定中假设的涨价幅度在5%-10%之间，以此确定合理的替代范围。而综合众多的案件的情况来看，核心设施所要求的是涨价幅度远远超过相关市场界定的要求，因为只有这样才可能具有真正意义上的“不可复制性”——在经济上的不现实性。这种不现实性是界定核心设施的关键。正如Scott Makar所提到的，将事实上的不可复制等同于“核心”无法做到公正地断定既有设施的核心性，因为一个竞争对手是不能在“事实上”复制它的。他认为，仅仅因为不能够“合理地”得到复制就被宣称为是核心设施是荒谬的。如果将这一理论推向极端，就会要求所有有空桌子的餐馆必须将人行道边上卖的热狗写进菜单——如果卖热狗的不能为其消费者提供更低价格的同时提供座位。 [21] 相关市场的角度，从整个市场的竞争效率上着眼，对竞争有整体的评估，同时，因为相关市场界定是反垄断法学界和实务界中讨论较多的话题，有着相对成熟的分析框架和方法，有大量的案例可供借鉴，因此，从这一角度导入核心设施界定，有着理论衔接上的优势。但是，通常的相关市场界定是假定价格提高5％－10％的范围对核心设施界定并不适用，因为二者所要解决的问题并不一致。如何确定这一假定的涨价比例是一个问题，但相对来讲，并不是一个无法操作的问题。
 
    从相关市场界定出发，再回顾现有的核心设施案件可以发现，其实很多案件都可以遵循这一方法来进行分析，并得出相对合理的结论。欧共体竞争法上著名的Bronner案就是如此。在该案中，奥地利一家名为Oscar Bronner的日报社（其发行的日报在1994年占奥地利日报市场3.6%的发行量及6%的广告收入），在1996年依据奥地利卡特尔及其它限制竞争防止法第35条第1项（相当于罗马条约第82条），向维也纳邦高等法院针对Mediaprint日报集团（包含出版公司、派报公司及广告公司，其发行的2种日报在1994年占奥地利日报市场46.8%的发行量、42%的广告收入，在14 岁以上家居国民中有53.3%阅报率，更在全部阅报人口中有71%的阅报率）拒绝Bronner使用其全国性的投递系统（在奥地利是全国唯一的系统）的行为，要求禁止Mediaprint滥用其支配市场地位，而应以合理报酬将Bronner发行的日报纳入其投递服务。Bronner主张邮政系统一般要到接近中午才能送达，所以并非一种可行的替代性投递系统，而且其订户太少，若自行建立自己的派报系统必定全然无利可图。Mediaprint则抗辩，若必须将其投递系统提供给奥地利所有报纸发行人使用，会超出其系统的能力，而且拥有支配市场地位本身并未使其因而有义务以协助竞争对手的方式补贴市场竞争。
 
    维也纳邦高等法院认为，开放使用需要满足的条件是：拒绝提供送报上门服务足以消灭日报市场的全部竞争、拒绝提供并无正当理由、以及因为没有其它现在或潜在渠道可代替。而本案不具备这3项要件——即使在奥地利只有1家全国性的上门投递服务系统，而该系统之所有人在该系统构成的服务市场或该系统所属的市场占有支配地位。首先，无可争议的是，尚有其它配销日报的方法存在，而且确实被日报社采用，例如邮递、在商店或书报摊销售等方式，即使对某些日报的配销较为不便利。其次，似乎并没有任何技术、法律或甚至经济障碍，会使得其它日报发行人不可能或甚至不合理地难于独自或与其它发行人建立自己的全国性上门投递机制，以递送其日报。如果只是以日报订户数量或发行量小而无法建立经济上可存活的派报机制为理由，还不足以证明在既有的投递系统外并没有真实的潜在代替可能，以致使用现有系统是不可或缺的。要证明仅仅使用现有系统是不可或缺，至少必须证明建立与现有投递机制规模相当的第2家派报机制是经济上无法存活的。
 
    在一定意义上可以说，司法实务中对很多案件的困惑其实就是源于没有真正地基于相关市场界定的方法来思考核心设施理论的问题。
 
    （二）核心设施界定的其他因素
 
    从相关市场界定的方法出发，可以从理论上判定核心设施的范围。但考虑到核心设施理论适用需要严格的限制以平衡由此带来的抑制投资的效果，因此，本文认为还需要综合考虑以下因素：
 
    1、设施的开放使用是否可行。设施的所有人之所以投资进行设施的建设，是希望通过该项投资获得投资的回报，并愿意为此而承担巨大的市场风险。如果设施建立后尚不能完全满足自身的需要，要强制所有人开放使用则会严重地抑制投资。同时，在自身需求不能满足的情况下，要确定让他人使用的“合理条件”会更加困难。因此，即便一个设施本身缺乏可替代性，但仍然要在开放使用是可行的情况下，才能被认定为是“核心性”的设施。
 
    对此，美国联邦第4巡回上诉法院在1991年的Laurel Sand & Gravel, Inc（生产砂石的公司）v. CSX Transportations, Inc（提供铁路运输服务的全国性铁路公司）一案 [19]（原告要求被告同意原告仅承租其铁轨而不承租其车厢）中表示：所谓有能力提供该核心设施给其竞争对手使用，应该是在被告既有营业范围内衡量，而不能要求被告必须穷尽其全部可能性之后仍无法提供，才能证明其确实无能力提供该设施。被告是否有能力提供其铁轨，并不能从被告作为铁路公司所具有的全部可能性加以分析，而应该在其一般营运的范围考虑。并没有证据显示CSX有将其铁轨出租给其它铁路。在CSX一般营运的范围——提供铁路运输服务——内将铁轨出租给MMR（另一个原告）是不可行的。CSX为其拒绝提供铁轨权（trackage rights）表明了正当的商业理由，包括避免改变CSX与可为其带来利润的线路关系……避免将CSX转变成“收租者”（即只收租金，而不提供铁路运输服务）。要求作为运输服务提供者的CSX单独授予铁轨权是不可行的。 [22]
 
    2、拒绝开放没有正当的商业理由。一旦已经决定核心设施是成立，下一个问题就是拒绝交易是否有客观合理性。维持竞争的目的是为了提供更好、更便宜、更多样化的产品和服务，如果拒绝设施的使用能够实现这些目标，那么拒绝就是合理的。这些正当理由通常包括：品质保证、维持产出的一致性、避免搭便车行为、技术安全、使用效率、交易成本、维持技术标准一致等。 [23]例如，前述的Commercial Solvents案中，Zoja主张它生产的ethambutol要比占支配地位的Commercial Solvents公司更便宜。Lang和 Hancher [24]认为，这应当是一种客观合理性，拒绝交易没有正当的商业理由。所有人应当清楚说明拒绝交易具有的促进竞争的效果超过了对竞争的限制。如果设施的所有人在消除下游市场的竞争之后把价格提到竞争水平之上，它就会被要求授权开放给更有效率的竞争者。如果设施的所有人在下游市场出现，很明显他提出的价格不能高于对他的附属机构的出价。如果下游的行为是对相同公司的一体化，或者所有人对其附属机构要求很高价格，就会构成定价的问题。 [8] 491
 
    四、结语
 
    核心设施的认定一直是核心设施理论这一充满争议的理论前沿问题的“核心”。多年的理论发展以及实践经验积累虽然为如何确定核心设施提供了很好的帮助，但无论是MCI案的标准、竞争者标准，还是公共利益标准等都无可避免地存在不足。从相关市场界定的角度来为核心设施的界定寻求方向则可以在严格限定适用核心设施理论的同时，与传统反垄断法分析框架衔接，将核心设施的认定问题转化为几乎所有反垄断法案件都需要解决的相关市场问题，有利于问题的简化。
 
    我国于2008年8月1日正式实施的《中华人民共和国反垄断法》第十七条中规定：“ 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。这一条文规定了拒绝交易行为，并没有直接表明核心设施理论的适用。但是，作为拒绝交易制度的下位制度，核心设施理论完全可以从该条文引申出来。如果我国要在今后的实践中确立核心设施理论，那么，核心设施界定问题将是不可避免的中心问题。
 
 
 
注释:
  [①] Essential Facility Doctrine的中文翻译可谓五花八门。其中，Essential Facility主要的翻译包括：关键设施、枢纽设施、必要设施、必要设备、必需设备、关键设备等等。如此不统一的主要原因在于我国对于反垄断法的研究时间并不长，很多问题主要还是以借鉴国外立法为主，而在相关理论引入的过程中，因为缺乏国内学者充分的讨论，使得在一些问题上还没有达成共识。本文采用核心设施理论的译名主要考虑几个方面的原因：首先，将essential 翻译为“核心”更为切合这一制度在反垄断法中的含义，能够突出其在竞争中的重要作用。核心在一个系统中只有一个，而“关键”却可以有多个，相比之下，“必要”的重要性则要更低一些。同时，与本文采用严格限定该理论适用范围的观点相一致，希望在援引时限制在一个较小的范围，因而更要突出其重要性。其次，将facility翻译为“设施”相比“设备”更契合facility所指向的对象。在现有的核心设施判例中，其指称的对象包括证券交易所、滑雪场、有线电视网等，如果称之为“设备”与中文用语习惯不相符合，而叫“设施”更为恰当。虽然按照英文的直译，“doctrine”经常被译为“原则”。但是，由于“原则”在法学领域中有其特定的用法，而此处与法学理论中的原则存在很大的差异，因此本文翻译为“理论”。
  [②] 传统理论中，自然垄断行业属于反垄断法适用除外领域。但随着自然垄断行业本身的技术等方面的变化，原本不能竞争的领域逐渐变得可竞争，反垄断法在放松管制中的作用渐渐凸显，而核心设施理论在这一过程中扮演了重要角色。
  [③] 在该案中，圣路易斯市是美国各地铁路网的重要汇集地之一，在19与20世纪交替之际，有24条来自全美各地的州际铁路线抵达该处，但是由于密西西比河的宽大，以及高山将分隔的地形因素，这些州际铁路线在抵达河岸之前必须设立终点站。跨越大河有三种途径，分别是St. Louis桥、Merchants桥，及Wiggins渡轮公司。使用桥梁跨越大河时，必须使用当地的换车站(terminal)及铁道等设施连接至跨河大桥，经过大桥后再使用对岸的换车站及铁道，才能抵达其它铁路线的终点站。桥梁、渡轮、两岸的换车站及连桥铁道原本是由不同的铁路公司所有，并形成三项铁路跨河设施相互竞争的状况，虽然有重复投资浪费资源的问题，但是这种竞争也带来价格降低或服务质量提升的作用。后来，数家经营当地换车站、连桥铁道的公司与St. Louis桥联合成立Terminal Railroad Association of St. Louis 公司(TR)，并最终完全掌控圣路易斯铁路跨河设施。法院最后认定TR构成垄断未遂行为。
  波斯纳认为，这一案件是因为地区法院不愿意下令解散终端铁路协会，所以为了救济的目的，它只能把该案作为一个单方拒绝交易的案件来处理，因此只能命令该协会以非歧视性的条件跟竞争铁路做交易。（参见波斯纳。反托拉斯法（第二版）[M]。法律出版社, 2003:244.）
  [④] 570 F.2d 982, 992 (D.C. Cir. 1977)。
  [⑤] MCI Communications v. AT & T Co. 708 F. 2d 1081(1983)。
  [⑥] 学说中经常讨论的其它5件美国最高法院判决，即1927年Eastman Kodak Co. v. Southern Photo Materials Co.,1951年Lorain Journal Co. v. U.S.,1973年Otter Tail Power Co. v.U.S.,1985年Aspen Skiing Co. v. Aspen Highland Skiing Corp以及1992年Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc.，虽然都是单方拒绝交易案件，而不涉及垄断协议的问题，但是，美国最高法院从未以核心设施理论作为判决依据，最多只在Aspen Skiing一案的最后一个脚注中提到：“既然已有足够证据支持下级法院判决，我们认为没有必要讨论核心设施理论的可能相关性。”（参见刘孔中。以关键设施理论限制专利强制授权之范围[J]。 公平交易委员会季刊, 15(1):37.）
  [⑦] Commercial Solvents是一种名为amiobutanal的化学原料垄断性生产者，其客户之一的Zoja使用该原料制造名为ethambutol的药剂，用于治疗肺结核。这种药剂的只有包括Zoja在内的三个生产商能够生产。而Commercial Solvents在收购Zoja失败之后，决定自行生产ethambutol药剂，并同时断绝供给原料给Zoja。Joined Cases 6-7/73, [1974] ECR 223.
  [⑧] [1992] 5 CMLR 255.
  [⑨] MCI Communications v. AT&T Co. 708 F.2d 1081 (1983)
  [⑩] 作为拒绝交易的一种形式，核心设施理论在行为类型上属于市场支配地位滥用。
  [11] Oscar Bronner GmbH & Co. KG v. Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Case C-7/97, 1998 E.C.R. I-7791, [1999] 4 C.M.L.R. 112.
  [12] 472 U.S. 585 (1985)。
  [13] 807 F.2d 520 (7th Cir. 1986)。
  [14] Fishman v. Estate of Wirtz, 807 F.2d 520, 539 (7th Cir. 1986)。
  [15] Blue Cross & Blue Shield v. Marshfield Clinic, 65 F.3d 1406 (7th Cir. 1995)。
  [16] 消费者偏好标准实际上从需求弹性的角度表述了相关市场的理论，只是单纯地从消费者偏好的角度角度无法很好地借用相关市场理论。
  [17]  900 F.2d 566 (2nd Cir. 1990)。
  [18] 797 F.2d 370 (7th Cir.), reh''g denied, 802 F.2d 217 (1986), cert. denied, 480 U.S. 934 (1987)。
  [19] Laurel Sand & Gravel, Inc v. CSX Transportation, Inc 924 F. 2d 539, 545.
 
 
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  [21] Scott D. Makar, The Essential Facility Doctrine and the Health Care Industry, 21 Fla. St. U.L. Rev. , 1994: 913.
  [22] 刘孔中。以关键设施理论限专利制强制授权之范围[J]。 公平交易季刊,15(1):38.
  [23] John M. Taladay & James N. Carlin, Compulsory Licensing of Intellectual Property under the Competition Laws of the United States and European Community, Geo. Mason L. Rev., 2002: 443.
  [24] Leigh Hancher, Case Note Oscar Bronner v. Mediaprint, 36 Common Mkt. L. Rev. 1999:1287, 1301.