消费者权的确立与演变——制度变迁视角的解读

关键词: 消费者权/确立/演变

内容提要: 在消费者权的前时代，消费者作为具有平等性与互换性的民事主体，通过享有民事权利实现自己的合法权益。随着消费者保护运动的兴起和蓬勃发展，民法通过自身修正仍不能完全胜任对消费者权益的保护，消费者权在世界范围内得以确立并发展。考察消费者权的发展史，可知消费者权的确立与变迁是诱致性变迁与强制性变迁的结果。消费者权已成为经济法视域中的权利，应在我国《消费者权益保护法》中重新建构消费者权的法律概念体系，主要包括扩大消费者权的保护范围、消费者权外延的扩张、消费者权实现机制的创新。
 
 
近年来，我国损害消费者权益的事件时有发生，虽然政府及时承担了对受害消费者的社会救助责任，但对于消费者权益保护与救济方面显示出的法律制度的诸多无奈与困境是明显的。制度出现不均衡的但又不能通过制度变迁做出及时和恰当的反映时，可能导致制度的失灵与失效。法律制度变迁的可能路径是“制度—问题—理论—裁判实践—制度”循环往复不断上升的过程。据悉，我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）即将修改，这为我们提供了想象的空间。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[1]作为自然人的消费者当然享有民事权利，消费者权（注释1：笔者认为消费者权属于经济法的特异性范畴，有别于民事权利与公民权利。此外，程信和与杨忠孝教授也都分别从不同视角明确提出消费者权属于经济法特异性范畴。（参见程信和·经济法基本权利范畴论纲[J]·甘肃社会科学， 2006（1）·杨忠孝·经济法上的权利与权力之争[J]·法学，2009（8））。）为何从民事权利中分离而成为经济法语境中的权利范畴，作为经济法特异性范畴的消费者权在《消法》中应如何构建才能更好保护消费者权益？如何才能使将消费者权益的保护与救济纳入法律与制度的正式轨道？本文从历史考察与制度变迁的视角来对这些问题展开探讨。

一、消费者权的前时代

（一）作为平等性、互换性的民事主体权利早期自给自足的农业社会时代生产力水平低下，产品数量有限，交易范围狭窄，消费者纠纷事件鲜有发生。同样，在商品经济发展初期，人们自己负责收集有关商品的信息，并根据所收集的信息自主作出判断，自己对自己的选择结果负责，按行契约自由原则行事。“货物出门，概不退还”是当时商业通行的惯例[2]。到了自由竞争的资本主义阶段初期，这一状况没有发生多大变化。在传统的法律体系中，作为自然人的消费者与经营者之间的交易关系一直是由民法加以调整的。在当时不发达的市场经济条件下，还没有发生像今天这样的生产与消费的分离和生产者与消费者的对立。传统民法基于平等性和互换性的两个基本判断，运用平等自愿的基本原则，对各种民事主体之间的活动及其产生的社会关系就能进行有效的调整。自由竞争的市场经济体现了自由主义思想，亚当·斯密（AdamSmith）的见解对其发展起到重要作用。

在市场经济中，单个的个人成为中心。市场经济的基本理念认为，个人能够知道什么最符合他的利益，并且其行为总是符合经济原则的（所谓的“经济人”）。私人自治意味着个人在经济领域自负其责和自由行动的权利[3]。理性的市场主体能实现自己的想法，自愿参与竞争并且承受风险，追求自身利益的最大化。私人自治在法律上受到民事主体权利的保障，经济自由主义使得人们可以去创造并且占有财富。“在典型的市民社会中，消费者是根据人格平等和契约自由（合同自由）的原则，自我负责地选择商品和劳务，对其蒙受的损害，可以不履行合同或侵权行为请求损害赔偿。这是以诉诸于一般市民法的手段保卫自己，并以此保持市民法上的平衡。这里的法益，属于私法益。而有关消费者，公法益能成为问题的，也只不过是围绕着商品和劳务的交易，追究诈骗罪行的刑事责任而已。”[4]民法作为人类社会最早出现的法律之一，从简单商品经济社会一直到自由资本主义社会，作为调整人们之间商品交易关系的主要行为规范，很好地解决了人们之间商品或服务交易过程中合法权益的保护问题。因此，消费者作为民事主体，通过享有具有平等性与互换性的民事主体权利实现自己的合法权益。

（二）社会主体的地位丧失平等性与互换性引起“消费者”概念出现的必然性

19世纪下半叶西方发达国家进入垄断资本主义阶段以来，社会生活发生了很大的变化。自由竞争的市场经济出现了严重的市场势力的滥用和市场失灵。主要表现为：第一，信息不对称；第二，垄断现象；第三，公共产品供应不足；第四，外部性。市场缺陷既是市场经济运行中不可避免的现象，也可以说是市场机制的内生性弊端[5]。近代民法在解决这些新发生的社会问题时无能为力，最终引发了民法理念和制度的相应变化，使近代民法演变为现代民法。近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，而现代民法的物质基础是20世纪的社会经济生活[6]。20世纪人类社会进入现代社会以来，由于经济、科技及社会的发展，专业分工细化与职业化发展，平等性与互换性判断所依赖的基础条件发生了急剧的变化，社会主体逐渐开始分化。一方面，互换性开始丧失其基础，社会成员在市场交易中逐渐演变成两个固定的集团，一方是以生产、销售商品及提供服务为职业的经营者，一方是依赖于经营者获得商品和服务而不再从事经营活动的消费者，双方之间作为卖者与买者的地位相对固定，不再存在互换的可能；另一方面，平等性开始瓦解，经营者与消费者之间在经济实力、信息获取能力、组织力和市场支配力等方面逐渐拉大了差距，演变成强弱、优劣明显的两种群体。在这种背景下，基于平等性与互换性判断而建立起来的传统民法的理念、制度，不仅已经不能有效地对这种新的社会关系进行调整，而且在其追求形式正义的价值目标、将社会成员抽象为自然人与法人的主体制度及一系列规则的调整下，导致严重歪曲的社会正义，使消费者处于“结构上的弱势”并遭受“结构上的损害”。正如金泽良雄所言：“在当前现实经济社会中，消费者与其对手之间在交易中之关系，实质上，通常并不是平等的关系。消费者虽基本上也许是‘王爷’，但在现实上，可以说，是一个‘弱者’。这一认识还正在不断提高。因此，为了作为‘弱者’的消费者，作为社会法的要求，便产生了必须确保相对于市民法上形式平等而言的实质平等的要求。”[4]（P461）为此，法律体系需要适应社会发展的新变化，作出相应的调整。

第一类调整模式是改造传统民法，修正其平等性与互换性的基本判断，以实质正义作为现代民法的价值目标，并对其主体制度、责任制度等作出相应的改革，即民法社会化的内设形态。星野英一指出：民法上对人的对待向现代法变迁，可以做如下概括：首先是“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变。关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变，在其背后则是“人理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。进而他将这种“不是平等地对待一切人，而是向保护弱者、愚者的方向大大地前进了”的法，解释为民法中的“人的再发现或复归的方向”[7]。现代民法的模式主要表现为：第一，具体的人格；第二，对财产所有权进行限制；第三，对私法自治的限制；第四，社会责任。现代民法虽在违约责任及一般侵权行为责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任，此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度[6]（P25-26）。民法社会化理论，既强调民事主体的抽象平等性，又承认民事主体在具体生活中经济社会地位存在强弱差别；既倡导合同自由，又认可强制缔约；既强调侵权行为适用过错责任原则，又承认特殊侵权适用无过错归责原则。其以“民法社会化”名义实施的被动、残补式的理论推进，常常自相矛盾、难以自圆其说。私法是建立在个人（自由）法律观基础上的法律形态，它以个体私益为出发点和最终归宿；而社会法是建立在社会连带法律观基础上的法律形态，它以集体公益为出发点和最终归宿。如果私法可以彻底丢弃个人（自由）主义，那私法就变成了“社会法”。因此，可以毫不夸张地说：私法的彻底社会化是为私法准备的坟墓[8]。确保民法普通法地位及普遍适用性的关键之处在于民法：抽象的人与抽象的规定，忽视或破坏这个“人”的一般性，就会将民法降格为特别法[9]。毫无疑问，民法、合同法作为市场经济的基本法，构建了市场经济基础性法律规范体系。其基本理念是：主体地位平等、契约自由、意思自治（自愿原则）、过错责任、权利义务对等（等价有偿原则）。民事权利的本质在于意思自治和维护个体利益，否则对民法所作的修正就违背了民法的基本宗旨。正如默茨、赖泽尔、梅迪库斯和拉伦茨所共同意识到的那样：诚然，我们可以提出这样的问题：今天，社会关系的发展是否已接近一个临界点，表明私法的发展已经脱离了私法的基本原则。（注释2：相关论述可参见：卡尔·拉伦茨·德国民法通论[M]·王晓晔，等，译·北京：法律出版社，2003：70·）

《德国民法典》的最新修订（2002年1月1日生效），也就是德国债法现代化法。它增设了两条，分别规定了消费者的定义（第13条）、经营者的定义（第14条），并将此种规定的精神体现在其债法部分的修订之中[10]。但是，此种调整模式并不能从根本上完全适应社会生活的要求，因为民法体系从整体上说仍然是基于抽象平等自然人与法人的主体分类，消费者与经营者的主体分类与该主体制度存在着体系上的矛盾与冲突，破坏了民法体系逻辑上的自洽性。我国《合同法》尽管也将消费者与经营者之间的合同关系纳入该法的调整，但其第113条第2款对《消法》的援用间接地说明了这一问题。（注释3：该款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”）因此，大部分国家均同时或单独选择了第二类调整模式，即另行制定消费者权益保护的单行法律。由于消费者与经营者的地位悬殊，在交易活动中极易受到经营者的损害，于是在法律体系中必然出现“消费者”的概念，需要针对其弱者地位，超越传统民法的理念与制度，对消费者权利进行全方位的特殊规定即倾斜性保护。

二、消费者权的确立与发展

1960年代以来，消费者保护运动在西方资本主义国家蓬勃发展起来，许多西方国家（如美国）在民事主体权利法律体系已经相对比较完善的情况下，仍然相继提出“消费者权”这一法律范畴。其中首当其冲的是消费者的安全保障权、知情权；要求保护消费者的健康和安全不受危害，消费者有权及时了解商品或服务的真实全面的信息。消费者权源于民事权利，但是区别于民事主体权利。

（一）消费者权在世界范围内的确立与发展

自18世纪产业革命以来，机器生产代替手工生产，大规模企业代替家庭式工厂。在大量生产、大量销售之情形下，因产品瑕疵致生损害之事件不断发生，消费者纠纷随之而起，惟处于经济劣势的消费者，却常无法得到适当有效之救济。有识之士，乃挺身提倡保护消费者运动，一时蔚为风行，潮流遍及世界各地[11]。消费者保护运动源起于美国，大致经历了消费者的“无知时期”、消费者的“觉醒时期”、消费者的“成就时期”。对消费者合法权益的保护大致经过“竞争法、公平交易法”对消费者价格利益、自主选择利益的保护，“产品质量法、食品药品、化妆品安全法”对消费者人身财产安全利益的保护，“消费者信用法、分期付款销售法、平等信贷机会法”等对消费者信用权益的保护3个阶段。总体呈现出消费者权利保护范围不断扩张的趋势，从保证“消费者有权获得充分的消费品——到获得有质量、安全保证的商品或服务——再到对消费者信用权的全面法律保护”。

1962年3月15日美国总统肯尼迪向美国国会发表《关于保护消费者利益的总统特别咨文》，首次提出著名的消费者“四项基本权利”：有权获得安全保障，即安全保障权（the right to be safety）；有权获得正确资料，即知情权（the right to be informed）；有权自由决定选择，即自主选择权（the right to bechoosed）；有权提出消费意见，即批评监督权（theright to be heard）。1969年，尼克松总统又倡导消费者之第五项权利——求偿之权利（the right toredress），即消费者权益受到损害时，可要求政府处罚不法厂商，并令其负赔偿的责任。此外，尼克松总统在其1971年之《消费者咨文》（ConsumerMessage）中，亦提出其政府保护消费者之五项计划，并将其列为施政重点，从而使消费者的保护，更臻完密[11] 10。1975年，福特总统又添加了新的内容，即“接受消费者教育的权利”（the right to ConsumerEducation）[12]。尽管各国消费者权益保护法中关于消费者权利的规定不一，但肯尼迪总统提出的4基本权利及后来提出的方便救济权、接受消费者教育的权利，逐渐为世界各国消费者立法所公认。1973年欧洲会议通过之《消费者保护宪章》共计28条，旨在制定消费者保护之国际标准与基本原则，并提供欧洲消费者最低之保护[13]，即： （1）消费者有受保护及协助之权利（ the right to protection andassistance）； （2）消费者有损害赔偿请求权（the rightto redress fordamages）； （3）消费者有明确事实真相之权利（the right to information）； （4）消费者有受教育之权利（the right to education）； （5）消费者有表达意见及咨询之权利（the right to representation andconsultation）。为能确保上述消费者5大权利，该宪章要求各会员国采取下列各种步骤：提供全国性及地方性消费者咨询服务；监督公平交易法之执行；确保适当售后服务，以使消费者免受厂商之迫害；规定食品标签上，必须正确标示各种化学成分。《联合国保护消费者准则》（1999年扩大版）确立了上述消费者“四项基本权利”及方便救济权利、接受消费者教育的权利[14]。

OECD（经济合作与发展组织）理事会、E. ScottMagnes、IOCU（国际消费者联盟组织）及我国李昌麒教授等对消费者的权利分别进行了宣示阐述。具体内容如下表所示（见表一）[15]，呈现出消费者权利意识不断增强，消费者权利空间逐步拓展，消费者权利保护不断国际化的趋势。

（二）我国消费者权的确立与变迁

1.对消费者权益的极大损害：消费者生活必需品处于短缺状态　改革开放以前，我国实行高度集中的计划经济体制。在计划经济中，政府是经济的惟一的计划者和组织者，国家或社会是生产资料的所有者。计划经济的特征是集中化，即个人单个的计划被国家的总体经济计划所取代或受限制（结构、投资、生产和经营方面的调控）。国家计划规定生产和消费的每一个细节，生产和消费不再以市场情况为依据（例如参考一个产品的需求）。市场经济中典型的竞争和交换原则被分配所代替（例如，规定将什么原料和多少原料用于生产经济计划中规划的产品）。而市场价格就被一般性的指标或者为特定企业规定的指标而取代。这些指标包括工业产品生产指标、净生产指标、利润指标、出口指标、基本材料费用以及国家规定的出售价格等。分配和指标是调整生产和进行管理的核心工具。因此，在计划经济中，法律的首要任务就是保证计划的严格完成[16]。国家计划调控，不承认私有财产，为了国家而生产的经营者不用负责任，生产经营者没有提高其绩效的积极性（政府失灵）。生活消费品主要依国家计划实行定额供应，消费者凭票购买，消费品极其短缺，消费者关心的主要是能否获得足够的生活必需消费品，基本谈不上对消费者权益的保护。表一：

    

2.改革开放：消费者权保护步入法制轨道　十一届三中全会以后，我国实行改革开放，企业开始成为自负盈亏独立的市场主体。随着商品经济的发展，人们的生活消费需求主要依赖市场供应而满足，消费的范围与层次进一步拓展和深入。但同时，损害消费者权益的现象也逐渐增多。随后，党和政府加强了对消费者权益的保护。1997年以来中国消费者协会每年都确立一个主题进行消费者保护宣传工作。这些活动强化了消费者保护意识，提高了我国消费者保护的水平[17]。《民法通则》（1986）、《合同法》（1999）从民事权利角度对消费者权益进行保护，民法规定的契约、人格、物、所有权等构成市场经济最基础的部分。民商法成为了市场经济的基本法律规范，行政法、刑法、程序法等都在各自调整范围内，运用自己的调整手段和方法保护消费者权益。

1993年的《宪法修正案》确认了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，从而将社会主义基本制度与市场经济结合起来。其后，国家加强经济立法。为了保护自由、公平的市场竞争，维护市场秩序，国家进行了以消费者权益保护为核心的市场规制法律制度建设。1994年1月1日正式实施《消法》。这部法律以保护消费者权益为直接目的，为有效制止违法经营，从根本上保护消费者合法权益提供了法律依据。《消法》第2章专门规定了消费者的9项权利。而《广告法》（ 1994 ）、《产品质量法》（1993）、《价格法》（1997）、《反不正当竞争法》（1993）等法律法规的出台与实施，适应了当时的客观要求，基本形成我国以消费者保护为核心的市场规制法律制度体系。还有一些保护消费者权益的法律法规也相继制定出来，包括：《制止牟取暴利的暂行规定》（1995）、《期货交易管理暂行条例》（1999）、《价格违法行为行政处罚规定》（1999）、《反垄断法》（2007）、《食品安全法》（2009）等。尤其是《反垄断法》（注释4：我国《反垄断法》第1条开宗明义：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”王晓晔认为：《反垄断法》是实质意义上的消费者权益保护法。）的颁布实施，标志着中国的市场经济法制与国际接轨。以它的实施为契机，可望深化对我国消费者权益的保护。

3.风险社会：呼唤消费者权保护的创新与突破　风险社会已经来临，现实生活中各种损害消费者权益的风险因素增加，如近年来我国食品药品领域重大安全事故频发。这一方面说明民法、合同法已不能胜任对消费者权的保护，消费者权已经超越民事权利范畴；另一方面表明社会生活的发展呼唤法律制度的变迁。当制度不能适应现实需求且又不能通过制度变迁做出及时和恰当的反映时，可能导致制度的失灵与失效。广东、浙江、上海、新疆、宁夏、湖南等省份和自治区已修订了消费者地方权益保护条例[18]。以福建省为例，　　1998年通过《福建省保护农民购置农业生产资料权益的若干规定》，是全国第一部以农民消费者为对象的地方性法规； 2000年通过《福建省商品房消费者保护条例》，是全国第一部针对商品房消费的专门性法规。

1999年广东省《消费者权益保护法实施办法》明确将加工维修业、娱乐业、美容美发业、交通运输业（包括民航、铁路、航运等）、旅游业、公共服务业（包括汽车、电视、邮政、电信、医疗、卫生、水电气等）、照像冲印业、商品房开发、住宅装修、电视购物、网上购物、农资等20多个行业的经营行为均纳入消费者保护范围；对侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当给予5万元以上的精神赔偿；并且首次明确规定损害消费者人格尊严权的精神损害赔偿下限。又如，浙江省2001年《浙江省实施〈消费者权益保护法〉办法》，既结合浙江实际，又有创新和发展，其创造性突出地表现在两方面：首次规定患者的诸多权利，将患者纳入消费者的范围，扩张了消费者概念的外延；将“三包”制度引向商品房销售领域。

2002年《上海市消费者保护条例》颁布施行，规定了产品召回制度、消费信息发布制度、行业年度调查监督制度、披露投诉制度、产品和服务质量标准，增加了保护消费者隐私利益、个人信息保密权规定。2004年1月1日起实施的新疆维吾尔自治区《实施消费者权益保护法办法》，扩大了消费者保护的领域和力度，规定了对房地产欺诈行为增加赔偿的责任，并规定医疗过错造成消费者人身伤害、诊疗时间延误和诊疗费用增加的情况应承担法律责任。2004修订的《安徽省消费者权益保护条例》第28条规定了消费者在一定条件下享有反悔权。（注释5：《安徽省消费者权益保护条例》第28条规定：“经营者以邮购销售、电视（电话）销售、互联网销售等方式销售商品的，应当保证商品的质量、性能、规格等与广告宣传相一致，并按照承诺的时限提供商品。经营者未对提供商品时限作出承诺的，应当自收到消费者汇款之日起3日内交寄商品。以前款规定方式销售的商品与广告宣传不一致的，消费者可以自收到商品之日起7日内退货，经营者应当承担消费者支付的合理费用，并不得向消费者收取任何费用；有质量问题的，按照国家有关规定处理。”）2007年修订的《广西壮族自治区消费者权益保护条例》第29条作了类似的规定。上述地方性立法对我国消费者权益保护起到了积极作用，推动了我国《消法》的完善修订工作。2008年10月《消法》的修改被列入本届全国人大常委会5年立法规划中。

三、消费者权对民事权利的突破与超越：基于判例样本的分析

（一）消费者权已超越消费交易合同中经营者的附随义务

案例1：杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷案

徐汇区人民法院审理认为：被告民惠公司只是根据代理合同为南航公司代销客运机票，并非客运合同的主体。合同义务有给付义务和附随义务之分。给付义务是债务根据合同应当履行的基本义务；附随义务是在给付义务之外，为保证债权人利益的实现而需要债务人履行的其他义务。只有承运人正确履行了这一附随义务，旅客才能于约定的时间到约定的地点集合，等待乘坐约定的航空工具。上海有虹桥、浦东两大机场，确实为上海公民皆知。但这两个机场的专用代号SHA、PVG，却并非上海公民均能通晓。作为承运人的被告南航公司，应当根据这一具体情况，在出售的机票上以我国通用文字清楚明白地标明机场名称，或以其他足以使旅客通晓的方式作出说明。南航公司在机票上仅以“上海PVG”来标识上海浦东机场，以致原告杨艳辉因不能识别而未在约定的时间乘坐上约定的航空工具，南航公司应承担履行附随义务不当的过错责任。至于被告南航公司、民惠公司是否必须在其出售的机票上以我国通用文字标明机场名称，应由其上级主管部门加以规范，不属本案处理范围。

2003年4月28日，上海市徐汇区人民法院向中国民航总局发出司法建议书，建议：“对同一城市存在两个或两个以上民用机场，航空公司及航　空客运销售代理商填开机票标明出发地点、使用机场专用代号时，应使用我国通用文字附注或以其他适当方式说明，以保证客运合同的履行，提升我国民用航空行业良好的服务形象。”

1861年德国学者耶林发表了《契约上的过失、契约无效与不成立时的损害赔偿》一文，探讨了对合同订立阶段信赖关系保护的必要性，提出了缔约过失责任理论，从而首开附随义务理论的先河。随后，合同附随义务逐渐出现在民法的判例学说之中。在没有法定和约定的情况下，合同当事人为了确保合同目的的实现，以及保护对方当事人的利益，应当承担告知、说明、照顾、保密等义务。自耶林发表《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》后，《德国民法典》首先对违反合同义务的缔约过失责任作了规定。例如，其122条规定，意思表示因缺乏真意而无效，或因错误、传达不实而撤销时，“如果该意思表示向另一方作出，表意人应当赔偿另一方，其他情形下应赔偿第三人因相信其意思表示行为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额”。在《德国民法典》的倡导下，一般缔约过失责任日渐为各国所确认[19]。附随义务“并非如给付义务之自始确定，而系随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人之一方有所作为或不作为，以维护相对人之利益，于任何债之关系（尤其是契约）均可发生，固不受特定债之关系类型之限制也。”[20]附随义务虽然可以普遍适用于债的不同类型，但附随义务仍然具有债的相对性，是合同一方当事人对另一方当事人所负有的义务。在案例1中，法院认定在客运合同中，明白无误地向旅客通知运输事项，就是承运人（经营者）应尽的附随义务，南航公司应承担履行附随义务不当的过错责任。处理本案的法院很好地适用了《合同法》规定的经营者对消费者负有附随义务来保护消费者的合法权益，值得称道。