论破产重整中的公司治理

    二、美国破产法——公司控制权和权力制衡
    美国破产法第十一章在公司治理方面提供了三种直接的制衡方式，首先，创建代理人委员会；其次，限制股东和债权人撤换破产债务人；最后，赋予了股东和债权人与破产债务人同样可以提交重整方案的能力。立法者的目的在于既保证破产债务人相对独立的控制地位，又保证利害关系人具有追求自己重整计划的途径，进而既保证了公司经营权的正常实施，又保证了对控制权的有效监督和制衡。
    （一）公司控制权及其主体
    商业自由裁量权涉及到在破产重整中和重整后，如何使用和经营破产重整债务人的现存财产的问题。虽然破产属于司法程序，但是法院不具备经营公司的能力。所以，商业自由裁量权主体需要具有一定商业技能和知识。
    导致美国破产法把公司控制权赋予公司管理层的原因是多方面的：首先，赋予公司的高级职员和董事经营控制权是遵循非破产法的公司法和合伙企业法的作法。因为这不仅保证了控制权的连贯性，而且因为管理层具备商业经营经验，所以客观上他们能够胜任公司的实际经营；其次，由于利益冲突在公司股东和公司债权人之间尤其明显，因此，赋予其任何一方控制权都意味着对另一方的歧视。赋予二者之外的第三方保证了破产重整涉及影响损益的决策不会过于偏袒股东或者债权人任何一方的利益。
    破产债务人控制公司能够保持公司经营的连续性对于有效的公司经营来说是极为重要的，因此，美国破产法第十一章明确排斥了引入真正中立的第三方——受托人[7]的做法，而确定了保留原有公司管理层的公司经营权作为常规做法。同时鉴于通常情况下，公司的破产申请要由公司管理层做出，因此，该做法也能够防止公司经营层在公司陷入困境时掩盖财务状况，从而鼓励他们在适当的时机合理运用破产重整来拯救公司。
    （二）破产重整中的委员会
    有担保债权人，无担保债权人和公司股东以不同的方式对破产重整施加影响。对于有担保债权人来说，控制力来源于他们对于担保物的财产权利，破产债务人可以在一般经营中经营并使用该财产，但是其使用权始终受制于债权人的担保利益。例如在破产重整计划需要保证有担保债权人不少于担保物价值的利益的权利，进而有担保债权人可以此实施对决策权的约束和制衡。
    无担保债权人和股东不对特定财产拥有权利。作为个体，他们可以通过投票、提出权利主张、提起诉讼、游说和参与诉讼而实施权利，但是由于个人诉讼非常困难，破产法中规定了无担保债权人和公司股东能够通过创设委员会维护其利益。通过委员会，他们可以发挥积极的咨询作用，从而影响破产案件。
    （三）替换破产债务人
    在控制权的实施过程中，受到破产债务人决策损害的投资者能否罢黜和替换破产债务人的问题尤为重要。在美国破产法第十一章的把保证破产债务人的经营独立性作为破产重整的基本模式中，如果与破产债务人意见不一致的利益相关方具有该项权利，那么破产债务人的独立性就会受损。因此，在立法中严格限制了该项权利的行使，通常只有在两种情况下利益相关方可以提出罢黜破产债务人，即：第一，能够实体性证明经营层以错误的方式进行运营，在此情况下罢黜经营层的正当性在于其的行为加重了破产案件中利益相关方的损失。其二，当经营层决策错误或者其所作决策不代表提出罢黜提议利害关系人的最佳利益。
    （四）任命受托人[8]
    破产中破产债务人的行为直接影响债权人的利益，而债权人又是主要的利害关系人，因此，美国破产法第十一章允许无担保债权人可以通过向法庭提出任命受托人以罢黜破产债务人的请求。因为破产法默认原经营层继续把持公司的经营，所以，任命受托人是债权人特殊的救济手段。任命受托人通常与破产债务人的不良经营和不良行为有关，上述提到的两点替换破产债务人的实体性理由是决定任命受托人的基本原则。
    破产法规定在下述两种情况下需要任命受托人，即：法庭基于已经认定的“原因”，[9]必须任命受托人；和如果任命受托人将“使债权人，股东和破产财产的其他利害关系人受益”，那么法院必须任命受托人。这些抽象的规定赋予法院广阔自由裁量的空间来平衡替换破产债务人产生的利弊后果。任命受托人的原因主要可以分为以下三类，首先，破产债务人未履行破产法或其他法律规定的汇报和记录职能；其次，破产债务人缺乏经营能力；最后，和破产债务人进行了自我交易或者利益冲突的行为。最常见的情况是认定破产债务人的商业经营导致重大不良经营和破产债务人缺乏经营能力。而在实践中认定经营层缺乏经营能力和设定公司控制人的自由裁量行为标准一样困难，因为对破产债务人经营能力的认定不应当以其是否是公司最佳的经营者为标准作出判断。破产法原则上支持破产债务人保持控制权，法院只能在其出现重大丧失经营能力的事项发生时才能够罢黜。
    （五）选任新管理层
    尽管任何利害关系人都可以提出任命受托人，但是通常只有债权人热衷于行使该项权利，因为公司股东可以选择另一种方式来替换原破产债务人。在破产程序中，公司管理层与股东的关系发生了变化，即前者要对公司股东、债权人和破产财产负有受信义务。在此框架之下，当涉及到经营层所做出的决定并非出于有利于股东收益的目的时，需要解决股东是否应当保留替换经营层的权利的问题。在非破产法中，股东替换经营层的正当性是显而易见的，然而，在破产程序中，经营层对股东的受信义务不但不再是其核心义务，而且有时经营决策甚至要不惜牺牲股东的利益以履行其特殊的受信义务。
    在美国，只有为数不多的破产案件涉及到破产期间股东替换董事的情况，在这些案件中，虽然股东在破产重整期间选任公司董事的权利得到了认可，但是法院仍然认定公司股东选任新的公司董事的权利应当被限定在为公司重整整体利益的目的前提下。[10]
    （六）提交重整计划
    任命受托人和罢免破产债务人体现了利害关系人在破产案件中对具体经营决策所能够施加的影响，然而维持公司经营不是在破产重整中影响利害关系人损益的最大问题。真正的焦点也是破产重整案件当中最为核心的问题，即：提出破产重整计划的权利。美国破产法典赋予了破产债务人在120天内提交破产重整计划的排他性的权利。这一排他权是破产债务人在案件中能够塑造重整的本质和分配损失的控制权的核心因素。提出重整方案权的重大意义也在于，制定计划的一方有权把债权人分组进行投票，在实践中这一分组权可能提高计划被通过的可能性。
    提交重整计划的权利是公司控制权和公司治理的一项重要因素。在美国原破产法中第十章中规定受托人接管公司并且任何一方都可以提出计划的模式；而原破产法第十一章则规定债务人获得公司的控制权和提交重整计划的权利。现行美国破产法第十一章是对其二者的中和，以达到平衡破产债务人和债权人之间的权利义务关系的目的，进而实现破产重整中的有效谈判和妥善的公司管理。  
 
 
注释:
  [1]See, Oliver Williamson, Corporate Governance, 93 Yale L. J. 1197，1199(1984)。
  [2]See, Stephen M. Bainbridge, The Politics of Corporate Governance, 18 HARV. J.  L＆PUB. POL’Y 671，676-677 (1995).
  [3]依据现代破产法理论，无论公司控制权由公司债务人掌握还是被破产管理人接管，他们都是破产财产的代理人。
  [4]美国破产法典第十一章建立了由破产债务人(DIP, Debtor in Possession)继续控制公司的模式；而我国破产法确立了在破产管理人接管公司的模式下，法院可以决定是否在破产重整过程中把公司控制权交还给破产债务人的变通做法。关于我国破产法确立的控制权主体模式给公司治理带来的特殊问题，本文将在后文中做具体论述。
  [5]无论破产债务人(DIP)还是破产管理人控制公司经营权，二者在破产财产的代理人属性、破产法规定的经营控制公司方面的职能和发挥的作用等方面都是相同的，因此笔者在论述公司经营控制权主体时采用“公司控制人”的概念，从而对破产公司中的公司治理进行概括性论述。
  [6]这一点在公司被整体出售这种极端的情况下最为明显。公司的整体出售常常导致公司原股东得到极少的近似于无的利益分配而被排除在出售后公司股东的范围之外。同时根据破产法的绝对优先权原则，公司股的分配顺序在各破产财产利害关系人之后。
  [7]“Trustee”译为“受托人”。我国破产法引入“破产管理人”作为中立的第三方接管破产公司的经营控制权，发挥与美国破产法中“Trustee”同样的职能。
  [8]我国破产法称之为“破产管理人”。
  [9]其“原因”被定义为“包括欺诈、欺骗、无能或者严重不良经营”。这些术语设定了该定义框架的框架而非框架自身。参见11 U. S. C. 1104 (a) (1) (1982&Supp. IV 1986)
  [10]See, In re Bush Terminal Co.，78 F. 2d662, 664 (2d Cir. 1935)，In re J. P. Linahan, Inc，111 F. 2d 590, 592 (2d Cir.1940). In re Potter Instrument Co.，593 F. 2d 470, 475 (2d Cir. 1979)