论商标侵权行为认定中的混淆标准——最高人民法院（2009）民三终字第3号判决评析
本案所涉及的混淆包括购买者的售中混淆和旁观者的售后混淆，而且售后混淆是原告起诉的重要组成部分。原告在上诉状中称，一审法院认为被诉侵权产品上使用的标识整体能够与原告的商标相区分是结合了被告产品包装、吊牌上的标识，但是消费者是不会带着包装、吊牌使用产品的，故在商品售出后，消费者使用产品时旁观者的混淆更甚。最高人民法院在二审中没有仔细区分购买者的售中混淆和旁观者的售后混淆，这不能不说是一个遗憾。
（三）如何认定混淆
本案的核心问题是如何认定混淆，即在认定混淆是否构成时，哪些是应当考虑的因素，各因素所占的比重有多高。
对于商标混淆的判定，可供参考的是美国1938年《侵权法重述》第729条提出的4个要素：1.有关标记与有关商标或商号之间在外表、所用文字的发音、有关图画或设计的字面含义、指示上所存在的相似性程度；2.行为人采用有关标记的意图；3.在使用和销售方法上，行为人所提供的商品或服务与他人所提供的商品或服务之间的关系；4.购买者有可能具有的谨慎程度。[5]同时《侵权法重述》第729条的评论指出：“一般说来，本条所列举的要素在判定混淆相似性问题中是重要的。但它不是一个排他性的清单，因为还有一些要素在某些特定的案件中是重要的。”[6]
综合《商标纠纷解释》第9条、第10条，我国法院在认定混淆性近似时通常考虑的因素有：（1）商标标识的近似性。从文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，其各要素组合后的整体结构，其立体形状、颜色组合等多方面进行对比，对比的方法是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（2）请求保护注册商标的显著性和知名度。请求保护注册商标的显著性和知名度越高，混淆的可能性也越大。
本案的二审判决中，最高人民法院承认商标标识近似性在认定混淆中的重要作用，同时特别强调混淆的认定应当采用个案原则。最高人民法院称：“由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。”
本案中被诉侵权的标识一共有四个，标识一、二均为单条鳄鱼图形；标识三、四在构成上基本是一致的，在案件审理过程中标识四已经经过商标行政诉讼被核准注册为被告的商标。对于标识一、二，最高人民法院通过对以下几个要素的考查，认为其与原告的注册商标不构成混淆：
1.商标构成要素的近似程度
被诉标识一、二与拉科斯特公司的系列注册商标相比，其均为鳄鱼图形，具有一定的近似性，但被诉标识一、二中的鳄鱼头部朝向、体型、鳞片、颜色均与拉科斯特公司主张权利的鳄鱼图形不同。从本案的判决中可以看出，最高人民法院承认在认定混淆时商标构成要素的近似性虽然不是决定性因素，但占据极其重要的地位，商标构成要素的相同或高度近似在一定程度上可以推定混淆，以至于本案中判决书说理部分几乎所有内容都在推翻由商标构成要素近似而推定的混淆。
2.双方诉争商标的形成
被告于1 9 5 1年在新加坡获准注册了“crocodile+鳄鱼图形”及“鳄鱼图形”商标，1953年进入我国香港，主要在东南亚地区销售其产品。原告于1933年在法国注册“鳄鱼图形”商标，此后其产品主要在欧洲销售。20世纪60年代，拉科斯特公司开始将其产品推向亚洲，70年代末，其产品才进入我国香港。从这些情况看，被告的商标不可能是对原告商标的模仿和抄袭。被告在本案中所使用的标识是对其在亚洲相关国家已经注册的商标的延续，不是对原告商标的模仿和抄袭。
3.被诉标识的使用环境和状态
被诉标识一、二虽然没有标明“CARTELO”文字，与原告的注册商标具有一定的近似性，但是被告在被诉侵权产品的外包装及产品吊牌上均使用了“CARTELO及图”商标，在被诉侵权产品的其他部位，如衣领、后腰、鞋底、钱包正面、皮带扣正面等部位也均标明“CARTELO”字样，这些标识在整体上使被告的产品与原告的产品能够形成明显的区分，不会造成消费者的混淆和误认。
4.被告的主观意图
从被诉标识的发展和形成、被告在使用其标识时有意与原告的商品相区分可见，被告之行为不同于刻意模仿名牌奢侈品的假冒行为，其主观上并无利用原告公司的品牌声誉造成消费者混淆、误认之故意。
5.诉争标识在国际市场上的共存和使用
根据原被告在1983年签订的商标共存协议，被诉标识与原告的注册商标在我国台湾地区、新加坡、印度尼西亚、马来西亚、文莱已经不致混淆地合法共存了多年。即使是在协议未列明的韩国、巴基斯坦等国，也通过双方当事人的认同而使两者的相似商标不致混淆地共存。虽然上述商标共存协议的范围不包含我国大陆地区，但原被告近似商标在其他国家共存且不混淆的事实足以说明，在中国大陆地区，被诉标识虽然与原告的注册商标在构成要素上近似，但能够避免造成混淆的局面。
6.诉争标识在我国市场上的共存和使用
最高人民法院将在我国原被告商标的知名度、产品的价格差异、消费群体以及销售渠道作为认定混淆的考虑因素。被诉侵权行为发生时，原告的鳄鱼商标在中国并不具有较高的知名度，而被告的鳄鱼商标在我国的知名度和影响力迅速提高。原被告产品的价格差异比较明显，各自拥有不同的消费群体。双方产品的销售渠道均为专卖店或专柜。原被告的产品在我国具有各自可区分的市场和特定的消费群体，被诉标识能够独立地指示其产品来源，不会造成消费者混淆，也不会不正当挤占原告的市场份额。
对于标识三、四，最高人民法院通过两个方面的因素认定其与原告的注册商标不构成混淆：（1）标识的构成要素。被诉标识由单条鳄鱼与CARTELO文字组合，与原告的注册商标在文字构成、呼叫、整体外观上区别明显；（2）已经生效的商标行政诉讼判决。
四、本案的启示
（一）商标法应明确规定商标侵权行为的认定标准是混淆
在本案判决中，最高人民法院反复强调，商标构成要素上的近似并不必然造成混淆，应根据案情综合各种因素认定是否构成混淆。最高人民法院将混淆作为商标侵权判定标准的观点跃然纸上。
然而，我国商标法却仅仅规定商品相同或类似加商标相同或近似即构成侵权。《商标纠纷解释》引入了混淆的要求，在一定程度上弥补了商标法的不足，但问题仍然存在：首先，混淆与近似的逻辑关系倒置。在商标法理论上，混淆是认定商标侵权行为的根本标准，商标近似是认定混淆的重要因素；而《商标纠纷解释》却将混淆作为认定商标近似的因素。其次，商标侵权判定混乱。依据现行商标法，商标侵权行为的认定必须在商品类别和商标两个层面进行认定，《商标纠纷解释》进而要求在这两个层面都必须考虑混淆，即商品的类似是指混淆性类似，商标的近似是指混淆性近似。由此，我国商标侵权判定出现两个混淆，这两个混淆之间的联系和区别何在？这两个混淆在认定上有何不同？这都是难以回答的问题。实际上，商标侵权行为仅仅要求一个混淆，即商品来源或联系上的混淆。《商标纠纷解释》中规定的商标近似性混淆已经满足了认定商标侵权的所有要求，这也是为何本案中一、二审法院均只字未提原被告商标类别的原因所在。再次，将近似解释为混淆性近似容易导致法律理解上的失误。按照我国现行的商标法及商标法解释，有两种意义上的“近似”，一是商标构成要素的近似，二是混淆性近似。在汉语中，近似的含义本就为前者。这就造成在一些审判中，法院将认定商标侵权所要求的混淆性近似误认为仅仅是商标构成要素上的近似。因此，在我国《商标法》修订时应明确将混淆作为商标侵权认定的根本标准，将商品类别的相同和近似、商标的相同或近似作为认定混淆的基本要素。
（二）我国应有限度地承认商标共存协议
在世界上很多国家都和谐共存的两个鳄鱼商标，缘何在我国形成旷日持久的商标战？这是值得思考的问题。拉科斯特公司在上诉状中一语道破了天机——“中国法律不承认商标共存（协议）”。而在国际上，商标共存协议已经成为有效预防和解决商标纠纷的重要途径。如著名的美国苹果公司（Apple Computer）早在1991年就与Apple音乐唱片公司（Apple Corps）就两者近似的苹果商标达成了商标共存协议，该商标共存协议的效力在之后的诉讼中得到法院的支持。商标权是私权，法院应认可商标权人对各自近似商标所达成的商标共存协议的效力，只要该协议不违背法律的强制性规定且不损害消费者利益和公共利益。
注释:
[1]本案来源于中国知识产权裁判文书网（http：//ipr.court.gov.cn/sdjdws/201104/t20110422_141620.html），最后访问日期：2011年6月20日。
[2]吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2009年3月第2版，第444页。
[3]吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2009年3月第2版，第445页。
[4]本段对商标混淆的分类参考彭学龙：《商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善》，载《法学》2008年第5期，第107～144页；吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2009年3月第2版，第445页。
[5]Restatement of Torts，Section 729（1938）.转引自李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2002年版，第298页。
[6]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2002年版，第299页。