论“自益离岸信托”委托人和第三人间利益的冲突和平衡
关键词: 自益离岸信托/利益/冲突/平衡/委托人/第三人
内容提要: “自益离岸信托”的委托人不仅可以作为受益人获得受益权，还可以通过保留权力的方式获得信托的控制权。司法手段几乎是第三人触及信托财产的唯一选择，但是在岸地司法体系经常无法为第三人提供有效的救济。承认自益离岸信托是大势所趋，保护第三人利益却任重道远。全面深入研究包括让人“爱恨交加”的“自益离岸信托”在内的离岸金融课题，是中国发展离岸金融中心、顺应国际金融业发展的必然选择。
引言
离岸金融中心对世界财富具有强大的吸引力。据商务部资料显示，在2008年，以实际投入外资金额计算排名的对华投资中，英属维尔京群岛位列第二，其投资额为159．54亿美元。开曼群岛、萨摩亚和毛里求斯分列第五、第八和第十位。中国石化等很多知名国企及其他著名民企都注册了离岸公司，以实现海外上市和资本运作的目的。有研究报告指出，中国自20世纪80年代以来，大约有4000名腐败犯罪分子逃到国外，带走500多亿美元的资金，这些资金一般都是通过离岸公司向境外转移的[1]。
离岸地对于在岸地的委托人也有着强烈的吸引力，因为离岸地的大量财富是以信托方式持有的。这必然导致了两个方面的结果，一方面，离岸地成为资本持有者的“宠儿”；另一方面，离岸公司创造的全球贸易和资本运作等神话却令在岸地国家和地区的监管部门和债权人头疼不已。本文拟就离岸地极富争议的“自益离岸信托”的委托人和与委托人直接相关的信托的第三人间利益的冲突和平衡进行讨论。与委托人直接相关的信托的第三人一般包括但不限于委托人的债权人、委托人的配偶、子女和其他利害关系人以及税务机关。限于篇幅，本文较少涉及税务机关。本文也不涉及对委托人负有责任的第三人（因为与信托无关）。鉴于美国在离岸信托方面的深入研究和丰富实践，本文会较多地涉及到美国的法律、案例和相关评论。
一、自益离岸信托——委托人的“宠儿”，第三人的“梦魇”
（一）自益离岸信托的含义和主要特征
离岸信托（通常称为offshore trust），广义上是指在本国之外设立的信托，狭义上是指非本国或者本地区居民、经济实体在离岸国家或者地区[2]设立的并运用离岸地法律控制的信托。由于具有强大的财产保护和财产规划功能，离岸信托成为离岸地大量财富持有的重要方式。本文讨论的是狭义上的离岸信托。
自益离岸信托（self-settled offshore trust或者offshore asset protection trust）是离岸信托中最富有争议的信托类型，是指委托人将自己作为离岸信托的主要受益人甚至唯一受益人的一种信托。自益离岸信托是自益财产保护信托（一般称为self-settled asset protection trust）在离岸地的表现形式。自益离岸信托常常具有以下特征：第一，委托人一般是信托的主要受益人甚至唯一受益人，有权分配信托的本金和收益；第二，委托人的子女和其他家庭成员也可能会被指定为受益人，有权从信托中受益；第三，委托人常常保留各种各样的权力，比如作为保护人，可以撤换受托人，可以增删受益人，等等；第四，委托人一旦死亡时，通常授权其执行人依其最后的遗嘱处分信托财产。
自益离岸信托之所以备受委托人的“宠爱”，又倍受争议，主要是因为其具备上述第一个和第三个特征。例如在美国，所有的州都认可在信托中或多或少地存在防范债权人的特征。然而，这些州的大多数司法机关均不允许委托人保留自己在浪费者信托（spendthrift trusts）中的受益人权益[3]。这实际上是对于自益离岸信托的第一个特征的否定。对于委托人在自益离岸信托中的权力保留问题，离岸地司法体系对此予以不同程度地肯定，在岸地司法体系一般会持强烈的反对态度，从而成为委托人和第三人利益冲突的突出表现。
（二）自益离岸信托——委托人的“宠儿”
委托人“钟情”于自益离岸信托主要出自于三个方面的原因：一是委托人通过享有受益权变相地保留信托财产的部分或者全部的“所有权”；二是委托人可以对本属于自己的信托财产施以比其他财产控制方式更多的自由控制权；三是委托人很可能通过各种方式摆脱来自于多方面的对于财产的威胁。自益离岸信托至少包括六大功能，来满足委托人的需要：
1．变相地拥有信托财产。尽管受益权和所有权是不同的，但是由于自益离岸信托复杂的、巧妙的设计，委托人拥有的受益权和原本拥有的所有权的区别并不是很大。信托在一段时间内终止的，信托财产和收益还可以最终归附于委托人。
2．财产支配功能。保留信托财产控制权是无数委托人的希望。很多离岸地都允许委托人保留权力，这对于保护委托人的信托财产控制权的作用是非常显著的。
3．财产保护功能，主要是避免第三人触及信托财产。委托人可以通过各种精心设计实现财产保护功能，离岸地“亲”委托人的法律规定也会打消第三人触及信托财产的念头，并可能最终成功阻碍债权人触及信托财产。
4．规避与离岸信托相冲突的法律制度。自益离岸信托可以规避对委托人不利的婚姻和继承制度。自益离岸信托可以规避婚前协议、婚姻财产法。在离婚时，该信托财产安全地、合法地处于离婚法庭的管辖之外。自益离岸信托可以避免在一些国家中民事继承所必需的“遗产认证手续”等问题，也可避免因为资产所有人本身国籍所附加要求的“强制继承”引发的问题。
5．离岸税赋规避功能。如今，越来越多的人在寻找无税赋或者低税赋的离岸金融中心来帮助他们积累财富。
6．规避政治风险和其他风险。无论是信托设立在国内，还是信托财产位于国内，一般会导致本国对于信托当事人拥有属人的管辖权，或者对信托财产拥有对物的管辖权。将信托和信托财产均置于国外则可以规避这种风险，避免信托财产被征收和罚没。
（三）自益离岸信托——第三人的“梦魇”
对于在岸地第三人而言，希望触及自益离岸信托财产是一件非常艰难的事情，有时候甚至是不可能的事情。这主要是由于以下一些原因造成的：
1．自益离岸信托一般保密性非常强，导致第三人很难知道信托的存在，更不用说搞清楚信托文件的内容。没有在岸地司法体系的协助，第三人了解自益离岸信托的信息和内容几乎是不可能的。但即便是一个强大的在岸地司法体系，在面对严格保密的自益离岸信托时也常常显得无能为力。
2．地理上的远距离、语言上的差异以及法律上的陌生感，阻隔了无数追索财产的第三人。这不仅意味着第三人希望触及信托财产必然需要花费大量的时间、精力和费用，还意味着第三人必须时常带着“恐惧”去面对各种“冷漠”。
3．鉴于离岸地司法体系常常不承认外国判决，所以在岸地判决债权人往往需要在离岸地重新起诉委托人，需要支出的本国和外国律师的不菲收费，需要预付被告的估计费用和法院的费用。
4．即便是第三人下定决心要追索信托财产，委托人的精心设计也常常会让第三人空手而归。在中国香港的“庞鼎文”遗产税案中，就存在非常复杂的交易和信托结构，使得庞氏的庞大遗产通过离岸信托成功地转移到其家庭成员手中，最终香港终审法院判决遗产税署败诉（注：张天民．失去衡平法的信托——信托观念的扩张与中国《信托法》的机遇和挑战［M］．中信出版社，2004．198－212．）。尽管此案并非自益离岸信托，但是从精心的信托设计角度而言，别无二致。
5．在岸地第三人常常会面对无法解决的时效问题。开曼岛是对在岸地债权人最友好的地方，债权人可以在财产转移之后的六年内提起诉讼程序。塞浦路斯的法律和巴哈马的法律则仅仅给在岸地债权人两年的诉讼时效期间[4]。库克岛法律则规定，一个债权人必须在债权人的起诉理由发生之后两年之内，或者在财产转移一年之内提起诉讼[5]。对于库克岛的规定，一个律师嘲讽到：“实际结果是，在你发现钱在哪儿的时候，你提起了诉讼，诉讼时效却阻止了诉讼。”[6]
二、在岸地和离岸地间司法体系的“明争暗斗”——自益离岸信托委托人和第三人间利益冲突的集中体现委托人和第三人间的利益冲突集中体现于在岸地和离岸地的相关法律规定中，也同样体现于两地司法机关相关的司法实践当中。哪一个司法体系拥有决定案件是否可以强制执行的管辖权，一般认为是最最关键的问题。除此以外，法律适用等问题也会左右案件的结果，进而直接影响到委托人和第三人的利益。
（一）对于管辖权的争夺
1．在岸地法院帮助第三人争取离岸信托的管辖权。为了能够帮助第三人追索离岸信托财产，在岸地法院最好能够得到针对案件当事人的对人管辖权（personal jurisdiction），或者得到针对信托财产的对物管辖权（jurisdiction in rem）。管辖权有争议的时候，在岸地法院常常会想办法利用各种规定帮助在岸地第三人争取管辖权。
例如，美国法院有时可能会利用长臂法令来对受托人实行对人管辖权，尽管这些受托人不住在法院所在地州。International Shoe Co．v．State of Washington案[7]是当代美国司法管辖权理论的根基。该案中，美国联邦法院认定，非居民被告可以归入属人管辖权的对象，如果他与法院所在地州有“最小的联系”，法院拥有管辖权不违反“传统的公平对待和实体公正的观念”[8]。但是，在Hanson v．Denckla案[8]中，因为受托人没有在法院所在地州有经营生意的活动，一个美国法院很难对一个离岸信托受托人施以对人管辖权[10]。
2．离岸地法院通常因不承认外国的判决而阻止第三人触及信托财产。第三人经过旷日持久、代价不菲的诉讼程序，终于拿到了有利判决，却可能会在准备执行判决时发现，离岸地法院并不支持在岸地的判决。自益离岸信托的第三人希望通过其国内诉讼从而触及信托财产的目标很难实现。
（二）对于委托人选择适用的法律条款的认可或拒绝
假定法院自认为对受托人或者信托财产拥有管辖权，法院还需要确定到底是适用法院所在地法，还是信托所在地法，还是其他国家或者地区的法律。例如，当第三人声称财产转移到州外信托是欺诈时，美国法院所在地的州通常会适用自己的法律。然而，当财产转移不具有欺诈性质时，法律适用就可能会依据离岸信托的保护性条款的强制效力来确定。信托案件的法律冲突原则涉及到信托的有效性和结构。对于不动产信托，适用的是信托所在地法，对于动产信托，委托人确定的法律常常会被适用。不过，如果外国法律违反了法院所在地州的公共政策，委托人的意愿将不被尊重。
相比而言，离岸地会更加充分地尊重委托人的意愿。例如，伯利兹1992年信托法（2000年修正案）排除了阻止保护信托条款的适用，“任何阻止信托委托人建立保护信托和浪费者信托并把自己作为受益人的法律规定或者公共政策不被适用。”[11]
（三）自益离岸信托的条款的效力之争
1．委托人欺诈的认定标准
委托人欺诈第三人的行为并不局限于离岸信托，只不过和在岸信托比起来，离岸地的“欺诈”的认定标准可能会有不同，甚至有相当大的差异，结果就会导致在岸地法院认定了欺诈、离岸地认为是正常的财产转移行为等情况发生。
（1）美国禁止欺诈法案对于第三人的支持。
美国的每个州都有欺诈转移法，禁止债务人由于阻止债权人追索、拖延债务或者欺诈债权人而转移财产。大多数州都采纳了国会统一州法委员会于1984年颁布的统一欺诈转移法案（UFTA），但是一些州依然固守统一欺诈转让法案（UFCA）或者遵循更古老的16世纪的伊丽莎白法令。如果法院认定欺诈成立，将不理会财产已经移转的事实，而是允许第三人从转移的财产中获得清偿。
（2）离岸地司法体系不同程度地加重了第三人（原告）证明欺诈的负担。
如果债权人获得了一个有利的外国判决，他仍然需要向离岸地法院证明财产转移进入信托是欺诈性的。这是非常艰难的工作。例如，库克岛要求债权人提供债务人实际欺诈意图的证据，这几乎是没有办法做到的。库克岛法律实际上阻止了所有针对进入库克岛离岸信托的财产欺诈转移的诉讼。有些离岸地的法律甚至更倾向于委托人，例如伯利兹新信托法。
2．对委托人保留权力的态度
离岸地法律一般会保障离岸信托，不至于因为委托人保留权力而使信托受到攻击。例如，自益离岸信托的委托人可以是“保护人”或者“建议人”。在一些案例中，保护人的同意甚至成为受托人进行特定行为的必要前提。保护人可能有权撤掉委托人、变更受益人或者甚至变更信托所在地。委托人可以对受托人进行没有强制约束力的指示（看起来没有用，实际上总是起作用的），可以在一定的时间或者条件下撤销信托，等等。在极端的例子之中，例如在伯利兹，委托人可以是受托人、受益人或者保护人。
而对于美国委托人来说，保留信托上的权力是危险的。在美国已经有了一系列的案例，其中法院要求将信托财产遣返回美国，因为委托人可以变更受托人，或者可以变更适用法律。
《关于信托的法律适用及其承认的公约》（The Hague Convention on the Recognition of Trusts，1985）在第2条第3款表明的态度和美国的不同：“……委托人对于特定权力的保留，受托人自己也是受益人的事实，与信托的存在并不矛盾。”公约认为，委托人保留在信托中的权力对于信托的存在并不是致命的。
3．虚假信托的辨别
在岸地一般认为，如果财产不是实质性转移，而是形式性转移，当事人其实不打算设立有效的信托，虚假信托（a sham trust）就产生了，信托就是无效的。在岸地司法体系还总结出一些标识来帮助法院辨别离岸信托是否属于虚假信托[12]，但无论如何，在岸地委托人将自己的全部财产置于离岸信托之中是非常不明智的。这样做会导致资不抵债的效果，不仅很可能会被认为是虚假信托，同时也会被认为存在欺诈转让。
对于在岸地司法体系的攻击，一些离岸地通过立法来阻止在岸地对离岸信托的无效认定。例如，在多米尼加，委托人保留撤销受托人或者变更信托不会被认定为一个国际信托无效。委托人可以保留来自信托的任何利益、收益或者财产；委托人有权移除或者任命受托人或者保护人；委托人有权要求受托人或者保护人在任何事务上按照指示行事；委托人有权单独作为受益人或者作为共同受益人之一[13]。
4．特定条款的效力纷争
如前所述，离岸信托文件通常包含着大量条款用来防止第三人针对受托人在在岸地法院获得有效力的判决，例如逃逸条款和反胁迫条款。在岸地法院通常会竭力否定这些条款的效力。
（1）逃逸条款
逃逸条款（a flight clause）授权给受托人采取任何行动——只要是必须的——来保护信托财产免受国际化、征收或者政治不稳定的威胁[14]。逃逸条款可以变更受托人或者授权委托人转移信托资产到另一个司法辖区内。这个条款可以使信托在遭受危险时逃离。
（2）反胁迫条款
反胁迫条款（an anti-duress clause）禁止离岸地受托人服从在岸地法院强加给委托人、在岸地受托人或者离岸地受托人的命令。信托文件将辨别适用反胁迫条款的环境，指示离岸地受托人移除任何可能在在岸地法院对其有司法管辖权的共同受托人。反胁迫条款同样将自动终止委托人在信托上保留的权力，并将权力转移给该离岸地受托人。
美国法院厌恶反胁迫条款。在Lawrence v．Goldberg案[15]中，破产法院确定在毛里求斯的离岸信托财产属于债务人破产财产的一部分，并命令债务人将破产财产移交破产管理人。联邦上诉法院确认了地区法院的事实认定，认为根据佛罗里达法律，反胁迫条款对现在的和将来的债权人无效，因为这是一个无效的自益浪费者信托（自益浪费者信托在美国常常被称为财产保护信托）的一部分[16]。如果委托人希望避免被法院以藐视法庭为由遭到监禁，就应当确定信托受托人或者保护人（不在在岸地法院管辖范围内）——而不是委托人——拥有唯一的权利来激活反胁迫条款。
5．在岸地运用公共政策保护第三人及离岸地的“反击”
允许委托人作为浪费者信托的主要或者唯一受益人的做法与美国的一个公共政策相悖，即委托人不应该为了防范自己的债权人而对财产进行控制或者从财产中受益。美国Texas Commercial Bank v．Shurley案[17]反映了反对自益浪费者信托的精神：这种信托违反了公共政策，因为它允许一个人以这种方式占有并享用着财产，却让债权人无法靠近财产[18]。反对财产保护信托一直以来被认为是美国的公共政策，在个别州已经被明确地否决了[19]。这种状况意味着在美国对于自益财产保护信托的观念正在转变。
离岸地司法体系通常不理会在岸地的公共政策。例如，根据库克岛信托法，自益信托中的浪费者条款不会影响信托的有效性。例如，离婚者使用离岸信托来逃避高额的生活费和儿童抚养费，虽然这有悖于多数在岸地国家和地区的公共政策，但在离岸地却是有效的。
（四）在岸地法院行使帮助第三人的特别权力
1．选择破产法阻止委托人（债务人）破产的权力
即使破产法院不能够获得对外国受托人的管辖权，这个法院也可以通过拒绝令债务人破产来对申请破产的委托人施加压力。在Colburn v．Peoples Bank of Charles Town案[20]中，破产法院拒绝债务人破产。在Colburn案中，在1987年到1988年间，债务人作了七个虚假的陈述，也没有透露从百慕大信托中获取的继承利益。将破产法第727条第一款第四项的规定适用于该案，法院确定债务人存在欺诈意图，不允许其破产。最后，法院发现，根据破产法第727条第一款第三项，由于债务人不能够保有应当确定的财务状况的记录，不允许债务人破产是公正的[21]。
2．制裁藐视法庭的委托人（债务人）的权力
美国法院常常会利用他们的制裁藐视法庭者的权力来迫使债务人从离岸信托中遣返财产，从而阻止离岸信托的保护措施。在Federal Trade Commission v．Affordable Media，LLC案[22]中，美国贸易委员会（FTC）要索回Michael和Denyse Ander-son转移到库克岛的一个信托中的数百万美元。当被告Anderson们宣称法院不能够利用一个临时禁令来要求他们遣返信托财产时，地方法院认为他们藐视法庭，判令他们接受监禁处罚。在上诉中，联邦巡回法院指出，在一个财产保护信托案之中，“当事人以不可能为抗辩事由的标准应当特别高，因为这些当事人仅仅是打算制造一个遵守法院命令的假象，而不是一个真正努力去遵守。”[23]Anderson们还宣称信托的反胁迫条款不允许他们遵守法院的指令。法院则指出，Anderson们有权使库克岛受托人的使反胁迫条款生效的决定归于无效，同时指示受托人将信托财产遣返美国。上诉法院肯定了地方法院的判决：Anderson们不能够遵守临时禁令，属于藐视法庭的行为[24]。