反垄断法的价值构造（上）
关键词: 反垄断法/价值构造/自由/经济理性
内容提要: 价值问题是反垄断立法和实施中的核心和前置性问题，在当前中国反垄断法实施面临制度分裂、“纸面上的法”与“行动中的法”相背离等背景下，对这一话题的研讨尤为重要。成熟反垄断法律制度的实体价值主要表现在自由、效率和公平等诸方面，在经济理性的作用下，这些价值呈并存、竞争和融合的矛盾运动之势。受制于政治、经济、社会文化以及制度等因素的影响，中国反垄断法表现出来的自由价值和经济理性等先天不足，是该法实施乱象的重要根源，亟待通过制度实践和竞争文化培育凝聚更多价值共识。
反垄断法的价值目标是反垄断立法和实施中的核心和前置性问题。美国法官伯克在谈到反托拉斯立法目标的重要性时就指出：“除非我们对一个问题作出坚定的解答，反托拉斯政策才可能被理性化：什么是反托拉斯法的立法目标？一切都将随我们对这一问题的解答而来。反托拉斯法官应该遵从一元还是多元价值目标？如果遵循多元价值目标，当价值目标冲突时如何进行取舍？只有目标问题得以解决，才能够形成具有内在一致性的反托拉斯实体制度体系。”[1]在中国反垄断法制度建构的过程中，不仅已出现了伯克法官所担忧的制度不一致或分裂，还正面临着“纸面上的法”与“行动中的法”相背离等制度乱象。从价值层面正本清源，不失为明晰乃至化解反垄断法实施争议的一条可行路径。这也是对反垄断法价值构造进行梳理和论证的价值所在。
一、反垄断法中的价值争议
价值问题是反垄断法学术研究和制度实践中的一个纷繁扰攘的领域。长期以来，人们对反垄断法价值目标聚讼纷纭，莫衷一是。在反垄断法的母国——美国，芝加哥学派与民粹主义者（Populist）的价值之争延续了近半个世纪，其争论的焦点是反托拉斯法的价值仅限于效率，还是应该同时兼容其他价值。1966年法官伯克在《法和经济学杂志》上发表的一篇名为《谢尔曼法的立法目的和政策》的文章，该文主张：从谢尔曼法的立法资料和立法过程中的论辩情况看，国会的主要目的是通过提升资源配置效率（allocative efficiency）以增进消费者福利。[2]这一观点的提出正如潘多拉魔盒被打开了一样，一石激起千层浪，反托拉斯法的价值之争也由此展开。
赞成者如阿瑞达等人认为：相对于高度扩张性的政府管制以及国有公司而言，竞争是可以接受的对私人经济势力加以约束的社会控制手段；完全竞争能够实现帕累托最优因而也是最有效率的，包括提高生产效率和资源配置效率。[3]反对者如霍温坎普认为，反托拉斯政策除效率价值外，还应该考虑其他“竞争性”价值，如一些不能纳入经济分析模型中的价值，或者一些在一定程度上需要牺牲经济效率而特别加以保护的价值等。[4]也有学者对伯克的效率价值解读提出了激烈批评，认为该观点“与其说眼见为实，不如说心中确信的即是实在的”，并进而主张谢尔曼法的产生是基于分散经济权力、维护自由和良性的竞争、满足消费者的利益诉求和保护竞争过程等多元价值目标的考虑。[5]
在欧洲，反垄断法中的价值争议是以另一种面目展开的。在德国，二战以后德国社会该何去何从，德国学界和政界都作出了自己独立和深入的思考。以经济学家欧肯为代表的弗莱堡学派提出的政策主张是建构竞争秩序。弗莱堡学派所说的竞争秩序不同于此前德国试行过的自由放任和国家集中管理经济的经济秩序，而是以货币政策的优先地位、开放的市场、私有制、契约自由、责任、经济政策的衡定性等建立性原则为核心的新型经济秩序。[6]在弗莱堡学派竞争秩序主张的基础上，艾哈德等德国政治家随之以货币和经济改革为契机开始了社会市场经济为目标的整体秩序建构[7]，德国反限制竞争法也由此应运而生。反限制竞争法一开始就是以实现竞争秩序和社会市场经济的制度载体的面目而出现的，所以在出台之初，该法的功能和价值就已经被框定，也就不会再引发过多的价值争议。在欧盟，欧共体竞争法是罗马条约的核心组成部分之一，罗马条约的整体构想和条约设定的目标同样框定了欧共体竞争法的价值取向和制度功能。如促进欧洲经济一体化是罗马条约最主要的政策目标，这一目标因而也成为欧共体竞争法的首要价值目标。在欧共体竞争法施行的数十年间，确实从促进欧洲市场融合的角度极大地推动了欧洲经济一体化的进程。当然，在欧共体竞争法中，也存在一定程度上的价值争议，如更侧重于促进竞争还是保护消费者权益，一直是欧共体竞争法试图协调的价值争议的焦点。
在中国，从反垄断法学界看，主流的观点主张价值多元，倾向于把反垄断法的价值考量置于价值体系中加以考察，但也出现了一些有内在竞争性的观点。如一种观点认为竞争法的核心价值是效率，并认为以竞争法为核心的现代经济法之所以能成为与民法并列的调整市场经济关系的主要法律体系，主要在于其获得了观念与现实上的效率依据。[8]一种观点认为从我国当前经济、政治现状和解决实际问题的需要出发，效率不应当是首要甚至是唯一的价值目标，自由和公平应更受重视。[9]一种观点倾向于认为反垄断法的价值目标应该多元并重，如认为反垄断法的基本价值就是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体效率。[10]从制度实践看，2007年8月通过的《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）并没有化解和消弭中国反垄断法学术研究或者制度实践中的价值争议，毋宁说是将这些价值争议内化到这部法典之中。如从《反垄断法》第1条立法目的条款看，“预防和制止垄断行为”，“保护市场公平竞争”，“提高经济运行效率”，“维护消费者利益和社会公共利益”，“促进社会主义市场经济健康发展”都是《反垄断法》的立法目的，这就产生了效率价值与公平价值如何协调，“社会公共利益”如何理解，“社会主义市场经济”应该作怎样的定位等诸多问题。所以，与美、欧反垄断法相比，中国反垄断法的价值争议不仅表现于公平与效率的关系处理，更在于在理论和实践上如何对“社会公共利益”和“社会主义市场经济”的概念内涵作进一步界定。
如果说在美国，反垄断法的价值争议关涉到能否形成具有内在一致性的实体制度体系，在中国，反垄断法的价值争议则可能决定着该法能否被顺利实施。从中国反垄断法三年多来的实施现状看，至少存在着行政性垄断规制不力、国有企业差别对待、产业政策过度扩张和反垄断执法机关在国家公权力体系中被边缘化等一系列问题。如在行政性垄断规制方面，在反垄断法实施的首日，就有四家防伪企业起诉国家质检总局“指定交易”的案例，但是受理本案的北京市第一中级人民法院以本案过了诉讼时效为由，裁定“不予受理”，而原告方律师则声称国家质检总局2005年开始推广电子监管网，但是直到2007年才开始强制企业加入，因而主张原告方的诉请并没有超过诉讼时效，并表示要对“不予受理”裁定进行上诉。[11]在国有企业的反垄断法适用方面，到目前为止商务部所审查的一百多宗经营者集中申报案件几乎不涉及到国有企业。更具讽刺意义的是，在《反垄断法》实施的首日，北京律师董正伟向商务部等国家部委提交了“请求保护公民财产权益的建议申请书”，请求商务部依法对正在进行的由国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部组织的电信全行业重组进行集中审查，但最终被商务部以申请人所提出的电信反垄断执法申请“事实和证据不充分”为由驳回。[12]在产业政策方面，为应对2008年爆发的全球性经济危机，中国政府不仅出台了4万亿元投资的经济刺激计划，还在2009年相继推出了汽车、钢铁等十大产业调整和振兴计划，在2010年出台了《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》以推动生物、新一代信息技术等产业的发展。由于中国产业政策多属于选择性产业政策，以经济赶超为目标，并以国有企业为主要政策载体，这与倡导公平竞争和市场理性的反垄断法的立法理念是不相容的，并对反垄断法的实施有着巨大的抑制作用。在2010年的腾讯、360垄断纠纷案件中，反垄断的执法机关和司法机关都没有介入该案件，反而是公安部和工信部通过行政力量强制平息了纠纷，这种处断方式尽管有其效率性的一面，但是不利于纠纷通过法治化轨道得到公平、合理地解决。公安部和工信部对垄断纠纷案件的强势介入和反垄断执法实施机关的失语都折射出反垄断实施机关在中国公权力体系中被边缘化的一面。中国反垄断法的执法特点被学者批评为“并不是一个法律式的，而更多是行政的或者政治的执行方式。”[13]
在最近的中国电信和中国联通反垄断调查案件中，似乎中国反垄断法的实施开始出现了转机。2011年11月9日，中央电视台新闻30分高调报道了国家发改委就中国电信和中国联通宽带接入问题的反垄断调查情况，国家发改委价格监督检查与反垄断局官员称，在互联网接入市场上，中国电信和中国联通具有市场支配地位并涉嫌价格歧视，在案审上述事实成立的情况下，涉案企业将处以上一年度营业额1%－10%的罚款。[14]但这则新闻在播出后不仅受到人民邮电报和通信产业报等媒体的反驳，更被指称为“神仙战”，部分理由在于中央电视台的主管部门国家广电总局涉足宽带接入市场，所以本次案件“是精心策划的阴谋，是体制下的部门利益争夺的闹剧”。[15]此外，在随后的2011中国企业领袖年会上国务院国资委官员表示要把包括石油石化、电网、通信服务等领域在内的企业向“公益型国企”调整，因为这些企业具备产品关系到国民经济发展基本条件、经营中存在不同程度垄断、定价机制由政府控制、企业社会效益高于经济效益等特征。[16]如果照此逻辑，电信产品都转变为政府定价，反垄断法也就没有必要适用了。并且，在该案件的最新进展中，有关电信企业正在积极争取通过承诺的方式结案，国家发改委也正在对电信企业的承诺申请进行审查。如果以此种方式结案，反垄断法的权威和实施效用也将大大减损。
所以，从当前中国反垄断法实施的总体状况看，该法的实施至今并未取得实质性进展。在涉及行政机关或者国有企业时，反垄断法实施机关的消极不作为还导致了在国有企业经营者集中控制、行政性垄断规制等方面反垄断“纸面上的法”与“行动中的法”相背离等乱象。中国反垄断法的实施困境，既源自于立法条文上的不明晰，更源自于立法和法律实施过程中人们对经济治理方式并没有达成制度上和价值上的共识。对反垄断法价值的一般构成以及中国反垄断法制定、实施过程中各种显性、隐性的价值争议予以省察，以消弭争议，凝聚更多共识，是非常必要的。
二、反垄断法价值的一般构成
作为“地方性的知识”，不同国家和地区在反垄断法的制度设计上存在着一定程度上的差异，但就价值构成和制度功能看，此项立法的共性远远大于其差异性。一般而言，反垄断法的价值构成有形式价值和实体价值、工具性价值和目的性价值之分。其中形式价值主要指秩序价值，这是任何法律制度都必须具备的价值。反垄断法条文尽管有着“不确定性”的特征，但在追求秩序安定方面，也是概莫能外的。反垄断法的实体价值有工具性价值和目的性价值之别，这是反垄断法与其他法律制度的重要差异。从条文看，竞争是各国反垄断法文本中提到的首要价值。如在美国克莱顿法中，价格歧视、排他性交易等行为是否违法，关键看其是否“实质上减少竞争或旨在形成垄断”。德国《反限制竞争法》第1条规定：“出于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的”。欧共体竞争法中企业之间协议、企业团体所作出的决定和协同一致行为的违法性认定标准是：“可能影响成员国之间的贸易并且具有阻止、限制或者扭曲共同市场内的竞争的目的或者效果的。”但应该看到，竞争并不是反垄断法的终极追求，竞争之所以被各国立法所重视，是因为竞争媒介了更深层的价值。具体说来，竞争至少媒介了以下价值：
（一）自由价值
从美国反托拉斯法、德国反限制竞争法和欧共体竞争法等反垄断立法看，竞争是这些法律文本中首先被倡导的价值，自由价值则处于隐而不彰的地位。在反垄断法的价值纷争中，也鲜见学者对自由价值有所述及。但事实上，由于美、欧反垄断法产生的制度基础是自由市场经济体制，正如自由是西方社会法律制度的基本价值一样，自由也是反垄断法律体系中的基本价值，并且是基石性价值。
美国国会议员和学者是这样认识反托拉斯法与经济自由之间关系的：谢尔曼参议员在国会辩论中曾对谢尔曼法的立法目标作了如下的慷慨陈词：“我们不能屈从于一个君主，我们也不能屈从于一个贸易上的独裁者，享有排除竞争和固定任何商品价格的权力。”[17]在《剑桥欧洲经济史》中，莱文教授在解释自由放任政策时的观点是：“自由放任要求政府采取任何必要的保护私人竞争企业的措施，在这些措施中，频繁提到保持稳定的价格水平和禁止垄断和卡特尔。从这种观点的宗旨看，不得不说美国经济政策在最初并未遵循放任政策，而是在1890年通过谢尔曼反托拉斯法和1913年联邦储备法之后，才开始采纳自由放任。”[18]在1972年Topco案中，美国最高法院大法官马歇尔在多数意见中表达的观点是：“从总体上看，反托拉斯法，特别是谢尔曼法，是自由企业的大宪章。这些法令对于维护经济自由和我们的自由企业体系的作用，正如权利法案对于我们基本权利的保护作用一样……此种自由意味着不能因为某些公民或者私人团体相信排除特定领域内的竞争自由能够在一个更重要的领域内促进竞争就可以对竞争加以限制。”[19]在这里，竞争自由即经济自由，竞争价值和自由价值具有内在的一致性：竞争价值媒介了自由价值，是自由价值的具体体现。
在德国，在以社会市场经济为目标的整体秩序建构中，自由与社会市场经济之间的关系是：“社会市场经济的概念首先受到价值的约束，即受到个人自由这一价值的约束。”[20]在弗莱堡学派的视域中，社会市场经济被视为是自由原则和社会平衡的结合体，自由价值并不是外生的，而是社会市场经济的基石性价值。在欧洲，欧共体竞争法的首要目标是建立共同体统一的市场。实现这一立法目标必然会更侧重于对共同体内的贸易自由和竞争自由的维护。所以，尽管在罗马条约的制定过程中有着从经济层面促进欧洲走向全面融合的策略上的考虑，但由此也导致了客观上欧共体竞争法在其施行中必然会把自由价值放在首位。
（二）效率价值
竞争价值与效率价值之间的关系，最直白的表达是波斯纳的观点：效率是反托拉斯法的终极目标，竞争只是一个中间目标；反托拉斯法的唯一目标应当是经济学意义上的效率；如果在垄断比竞争更有效率时，就不必适用反托拉斯法。[21]
效率价值进入反垄断法视野的里程碑式的案例是美国联邦最高法院1977年审理的Sylvania案。在该案中，美国联邦最高法院更多地采用的是经济分析的思路，如该案的多数意见不仅区分了品牌内竞争和品牌外竞争，还援引了萨缪尔森等经济学家的研究成果，认为Sylvania的非价格限制行为存在“可弥补其不足之处的功能”，如有助于新生产商进入市场或激励有能力和野心的零售商促销商品并提高商品的知名度等，由此法院主张针对此案件需要在反托拉斯法适用上改由合理原则而不是本身违法原则来审查。[22]在Sylvania案判决后，1984年的孟山都案、1988年的夏普案都进一步强化了Sylvania案的经济分析路径。特别是在2007年的Leegin案中，美国最高法院甚至在前述判例的基础上，进一步认为：由于生产商推行的维持转售价格同样存在促进品牌间竞争的效果，所以不仅纵向非价格限制，纵向价格限制也应该适用合理原则。[23]除判例法外，反托拉斯法效率价值取向还非常显著地体现在20世纪80年代以来的合并指南历次修订之中。
在德国反限制竞争法和欧共体竞争法中，效率价值没有像在美国联邦反托拉斯法中那样咄咄逼人，因此也没有引起过多的争议。但由于竞争机制的维护是这些法律制度的主要立法目标，效率价值毋庸置疑也是这些法律制度中的重要价值。德国反限制竞争法的立法理由是：“自由竞争的市场组织必须需要完全竞争成为一个经济现实……立法就是有责任使完全竞争免受种种限制手段的戕害”，在意识到完全竞争的主张并不现实后，在《反限制竞争法》修正之时，政府才明确主张以有效竞争原则作为思考的主要根据。[24]但无论是完全竞争市场模式，还是有效竞争市场模式，显然都是以效率价值为导向的。
（三）公平价值
与自由价值一样，公平价值也是反垄断法发生时期的重要价值考量。随着经济分析在反托拉斯分析中占据主流地位以后，效率价值被过度强调也激起了学界和实务界的反弹。在学术界，伴随着芝加哥学派出现的是民粹主义等针锋相对观点的兴起。民粹主义代表人物之一霍温坎普主张反托拉斯政策除效率外，还应该考虑包括消费者福利最大化、保护小企业免受较大竞争者的侵害、保护商业轻易进入、关注经济或政治势力的积聚、防止巨型公司非人格化的或其他无耻的行为、鼓励商业行为的公平性和合道德性以及其它可能的目标等在内的“竞争性价值”。[25]这些“竞争性价值”就主要是从公平角度考虑的。