论商标侵权行为认定中的混淆标准——最高人民法院（2009）民三终字第3号判决评析
关键词: 商标侵权/近似/混淆
内容提要: 从最高人民法院对拉科斯特公司诉鳄鱼国际公司商标侵权案作出的判决可以看出，在我国商标侵权行为的认定标准为混淆，在混淆的认定上商标近似虽然具有举足轻重的地位，但诉争商标的形成历史和发展历程、被诉标识的使用环境和状态、被告的主观意图、诉争标识在国内外市场上的共存和使用情况等也是需要考虑的因素。最高人民法院根据个案的特点，灵活、综合地判定混淆，这对于公平合理地认定商标侵权行为具有重要意义。该案对我国商标法引入混淆理论和有限度地承认商标共存协议亦有所启示。
商标侵权行为的准确认定是商标法的核心和关键，其不仅决定着商标权的保护程度、效力范围，而且影响着规范有序市场竞争秩序的形成和运行。在商标侵权行为（主要是“使用侵权”）的认定上，我国商标法确立了“双重近似”标准，司法解释在对“近似”的解释中引入了“混淆”的概念。由此导致我国商标法侵权行为认定标准的“近似”与“混淆”之争，同时混淆概念在我国商标法中的缺失也频频导致商标侵权行为的不当认定。那么近似与混淆之间到底是何种关系？商标侵权行为的认定标准究竟是“近似”还是“混淆”？如何判定两个商标构成“混淆”？这些都是我国商标法司法实践中存在的难题。在（法国）拉科斯特股份有限公司诉（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司商标侵权案[1]中，最高人民法院理清了近似与混淆之间的关系，明确了混淆在商标侵权判定中的标准地位，灵活而全面地对混淆作出认定，这些对于纠正我国商标侵权判定的误区，指导我国商标法司法实践，确立混淆理论在我国商标法中的地位都具有重要意义。
一、案情介绍
原告（法国）拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）（简称“拉科斯特公司”）创办于1933年，同年在法国注册“鳄鱼图形”商标，其产品主要在欧洲销售。1980年，拉科斯特公司在我国大陆地区注册了“鳄鱼图形”商标，随后其产品正式进入我国。以下图1中的三个商标均为拉科斯特公司在中国的注册商标，也是本案中原告起诉被告的权利依据。
被告（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司（简称“鳄鱼国际公司”）于1949年在新加坡申请注册了“crocodile+鳄鱼图形”商标，其产品于1994年进入我国市场。
由于原被告的商标均含有近似的鳄鱼图形，双方曾在多个国家和地区多次发生纠纷。1973年双方在日本大阪高等法院达成同意对方近似商标注册的和解协议。1983年6月17日，双方又签订商标共存协议，意图在于使双方的商标在我国台湾地区、新加坡、印度尼西亚、马来西亚、文莱共存不致混淆。
在我国大陆地区，先商标权人拉科斯特公司曾多次就鳄鱼国际公司的商标注册提出异议和撤销申请，2007年12月14日北京市高级人民法院作出行政终审判决，对鳄鱼国际公司申请的“CARTELO及图”商标（即图5所示标识）予以核准注册。
但早在2000年5月11日，拉科斯特公司就向北京市高院提起商标侵权民事诉讼，称其就“鳄鱼图形”商标享有专用权，鳄鱼国际公司在中国的多家店面招牌上印有鳄鱼图形，销售标有“鳄鱼图形”商标的服装产品，被告使用的“鳄鱼图形”商标与其公司的“鳄鱼图形”注册商标构成相同商品上的近似商标，侵犯了其注册商标专用权，其要求被告停止侵害、赔偿损失、消除影响。下图为鳄鱼国际公司使用的被诉侵权的标识：
二、法院判决
（一）一审法院判决
北京市高院认为：北京市高级人民法院（2007）高行终字第178、277号行政判决书已确认，被告的“CARTELO及图”商标与原告的“鳄鱼图形”、“鳄鱼图形+LACOSTE”商标之间不会产生混淆和误认，本案被诉侵权产品在实际销售时其外包装及产品吊牌上均使用的“CARTELO及图”商标，与拉科斯特公司主张权利的注册商标不会造成消费者的混淆和误认，未侵犯拉科斯特公司的注册商标专用权。
对于鳄鱼国际公司在被诉侵权产品上单独使用“鳄鱼图形”的行为，根据整体比对、综合判断的原则，拉科斯特公司与鳄鱼国际公司的系列商标标识作为整体，二者之间已经形成了显著性的区别特征，亦不侵犯拉科斯特公司的注册商标专用权。综上，一审法院2008年12月判决驳回拉科斯特公司的诉讼请求。
（二）二审法院判决
1.被诉标识一、二与拉科斯特公司请求保护的注册商标是否近似
最高人民法院认为，就本案诉争商标具体情况而言，在认定其是否近似时，仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断。
首先，鳄鱼国际公司进入中国市场后主要是对其已有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识，其主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意。其次，从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局。再次，从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。
综合考虑以上因素，应当认为被诉标识一、二与拉科斯特公司的注册商标相比虽有近似之处，但相关公众已在客观上将两公司诉争标识区别开来，其共存不足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，不足以对拉科斯特公司的注册商标造成损害。
2.被诉标识三、四与拉科斯特公司请求保护的注册商标是否近似
被诉标识三、四与拉科斯特公司请求保护的注册商标相比，两者在文字构成、呼叫、整体外观上区别明显，且在已经审结的（2009）行监字第107号、（2009）行监字第121号及（2009）知行字第10号商标行政纠纷案中，最高人民法院已经认定了被异议商标与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成近似商标。
综上，最高人民法院2010年12月29日判决驳回上诉、维持原判。
三、对本案的评析
（一）商标侵权行为的认定标准
商标是用来区别商品来源的标志，防止混淆是商标保护的基本出发点。[2]如《知识产权协定》第16条“商标所授予的权利”就规定：“注册商标所有人有权阻止他人未经许可而在贸易活动中使用与其商标相同或近似的标志，以防止造成混淆的可能。”商标权所保护的并非是单纯的商业标志，而是特定商业标志与特定主体间的固定联系，以及在此种联系背后所体现的商誉。商标法所禁止的也应当是破坏商品指示来源功能、造成消费者混淆的行为。故在商标法理论中商标侵权行为的认定标准是混淆（或者称为“混淆可能性”）。只有行为人使用商标的行为造成消费者对商品来源的混淆，才能认定其构成商标侵权。商品类别的相同或类似以及商标标识的相同或近似均是认定混淆的重要因素，但并不必然造成混淆，并不必然是商标侵权行为。
我国《商标法》第52条第1项规定，“未经商标注册人的许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”属于侵犯注册商标专用权的行为。根据该规定，我国商标侵权认定采用的是商品相同或类似加商标相同或近似的“双重近似”标准，这导致在我国商标法的司法审判中，法院通常采用两步走的方案，首先认定商品是否相同或类似，其次认定商标是否相同或近似，如果两方面均符合，则判定商标侵权成立。这种抛开混淆而单纯对商品类别和商标标识进行物理的、机械的对比的做法，与商标的功能和商标法保护商誉的价值相背离，往往导致明显不公平的判决结果。
为弥补商标法的不足，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标纠纷解释》）在对“商品类似”和“商标近似”认定的解释中引入了混淆的因素。《商标纠纷解释》第11条第1款规定：“商标法第52条第1项规定的商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易混淆的商品。”该解释第9条第2款规定：“商标法第52条第1项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”该解释阐明了我国《商标法》所称的“商品类似”应指“混淆性类似”，“商标近似”应指“混淆性近似”，这两者对于商标侵权行为的认定缺一不可，而两者的关键均在于“混淆”。因此，可以说商标侵权行为认定的标准在于混淆。
（二）何为混淆
商标法上的混淆（confusion），是指已经或可能对商品或服务的来源及有关方面发生误认。[3]最初，混淆仅指购买者在购买商品时将某一生产经营者的商品误认为是其他生产经营者的商品而购买的现象。随着经济的发展，混淆的含义也随之扩大。从混淆的内容上分，可以将混淆分为来源混淆和联系混淆，前者是指相关消费者对商品或服务的来源或出处的混淆；后者指消费者认为侵权行为人与商标权人之间存在如隶属关系、赞助关系、许可关系等联系。从混淆主体上分，可以将混淆分为购买者混淆和旁观者混淆，前者是指商品或服务的实际购买人的混淆，后者是指未实际购买商品或服务的潜在消费者、旁观者的混淆。从混淆发生的时间上分，混淆可以分为售前混淆、售中混淆和售后混淆，售前混淆是指侵权商标激发了消费者最初的兴趣，尽管在实际购买之前混淆已经消除；售中混淆即实际购买者在购买商品时发生的混淆；售后混淆是指消费者对商品的使用所导致的其他人的混淆。[4]但无论何种意义上的混淆，在认定上，均不要求有已经发生实际混淆的明证，只要存在混淆的可能性即可，因此“混淆”也被称为“混淆的可能”。