刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨(上)——刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨(上)
（二）“唯一性”与“排除合理怀疑”的关系
关于唯一性与西方的排除合理怀疑的关系问题，理论界与实务界存在着意见分歧。有论者只承认排除合理怀疑而否定唯一性；有论者则是把二者结合运用，不作区分。笔者认为，唯一性与排除合理怀疑存在着程度上的差异，不能混为一谈。
“排除合理怀疑”英文为“beyond reasonable doubt”，在汉语中直译为“超越合理怀疑”，对排除合理怀疑的理解，西方法律界主流观点否定了刑事证明达到确定性、唯一性的可能，只承认最大限度地接近确定性，即“接近真实”尚未达到“确定性”的地步。如说：“在1到10分的评分表上，超出合理怀疑的证明需要9分，而优势证明只需要6分。”[11]“宣判一个人有罪的证据标准更严格：超出合理怀疑的证明。超出合理怀疑的证明没有准确的定义。一些法学家认为这是指每个陪审员必须95％或99％确信被告人有罪……”[12]“超越合理怀疑的证据：法律寻找的是最大可能性，而不是确定性。……证据不一定要达到确定的地步，但它必须达到极大可能性的程度。超越怀疑的证据，不是达到没有一丝怀疑的程度。”[13]有的西方学者曾将“排除合理怀疑”解释为“道德上的确定性”，[14]但在维克多诉内布拉斯加案（Victor v.Nebraska）中，联邦最高法院表达了它的担忧：“‘道德上的确定性’已经失去其历史含义，现在陪审团可能把它理解为允许根据没有达到排除合理怀疑标准的证明定罪。”[15]而且，笔者认为这种“道德上的确定性”实际上是一种主观上的确定性，这与主客观相统一的确定性是有着重大区别的。我国的“唯一性”标准指的是没有其他可能性，这显然高于“排除合理怀疑”标准。
从联合国法律文件来看，“排除合理怀疑”不是死刑案件的证明标准。1984年联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”所谓“对事实没有其他解释余地”(leaving no room for alternativeexplanation of the fact)，实际上与我们主张的唯一性、排除其他可能性的标准是一致的，显然高于“排除合理怀疑”。值得注意的是，近年来美国高达约5％的死刑错判率已开始引起美国学者的反思，有美国学者认为“排除合理怀疑”作为死刑案件的证明标准不足以防止错判，因此主张提高死刑案件的证明标准，例如有论者指出：“死刑案件的证明标准应当高于排除合理怀疑的证明标准，具体而言，该标准应当排除一切怀疑(beyond any doubt)。”[16]因此，笔者认为，为了防止错杀错判，我们应当坚持刑事诉讼法规定的“案件事实清楚、证据确实充分”的标准和“结论唯一性”的解释。
令人困惑的是，此次《办理死刑案件证据规定》一方面坚持“唯一性”标准，要求“由证据得出的结论为唯一结论”（第5条），另一方面却规定“依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑”“可以认定被告人有罪。”（第33条）。“排除一切合理怀疑”与“排除合理怀疑”实际上是同一标准，与“结论唯一”是有区别的。对定死罪先后规定两种不同表述的证明标准，这在逻辑上是有矛盾的。而且文件强调“根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重”，这就更不应当采取低于“唯一性”的“排除一切合理怀疑”表述。因此，笔者认为，应当修正第33条规定，取消“排除一切合理怀疑”的提法，以保持文件关于死刑证明标准最高最严格要求的前后表述一致性。
（三）对“留有余地”的质疑
如前所述，“唯一性”标准要求对案件关键事实的证明必须达到结论唯一的地步。如果对主要事实的证明达不到结论唯一，实际上就成为证据不足的疑案。我国《刑事诉讼法》第162条第3项对疑案的处理规定了疑罪从无原则：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”然而，实践中却存在“留有余地”这一处理疑案的潜规则。所谓“留有余地”，是指法官为了防止放纵犯罪，并迫于被害人和社会舆论的压力，在明知有的案件有疑点未能排除的情况下放弃“疑罪从无”原则，仍然判决被告人有罪，但又不判死刑，而留有余地地判死缓、无期或有期徒刑。正是这种“留有余地”的做法导致了冤案错案的发生，杜培武案、佘祥林案、赵作海案就是这种做法所形成的冤案。司法实践证明“留有余地”的做法只能防止错杀，却不能防止错判。因此，有必要厘清“留有余地”的界限。刑事案件在定罪证据存疑的情况下，不能留有余地，而应当作出无罪判决；留有余地只能在量刑时因证据存疑而作较轻的处罚。也就是说，我们要遵循的定罪量刑的事实证据判断原则应当是：有罪无罪存疑作无罪处理；量刑轻重存疑作轻罪处理。
事实上，“留有余地”造成的一些冤案错案只是在偶然情况下发现才得以平反，而多数的冤案错案的判决继续在维持着。这种情况不仅使蒙冤者不能昭雪，而且使真凶逍遥法外。为此，笔者认为，人民法院应当对那些当时采取“留有余地”而被判刑而后来又申诉不断的案件主动重新审查，坚决按疑罪从无原则纠错改判，不要等到那些“被害人”活着回来或真凶落网，再被动地给这些蒙冤者平反。应当承认，“不枉不纵”只是我们办案中争取实现的一个目标，实际上并不是每个案件都能做到。当主要事实在法定办案期限内不能查明时，就面临着不枉与不纵之间的价值冲突问题。二者不得而兼时，只能按照疑罪从无原则处理．最大限度地防止案件错判，以保障和维护人权。
注释:
[1]转引自《陈光中文选》（第一卷），中国政法大学出版社2010年版，第52-53页。
[2]前引[1]。
[3]参见《中国大百科全书·法学》（修订版），中国大百科出版社2006年版，第68页。
[4]《资治通鉴》，则天后天授二年九月，乙亥，“杀歧州刺史云弘嗣”注。
[5][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社2005年版，第4页。
[6]陈光中等：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年版，第426页。
[7]胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第8页。
[8]转引自罗书臻：《王胜俊在最高人民法院党组会议上要求以全国政法工作电视电话会议精神为指导加大审判管理力度努力提高办案质量效率效果》，载《人民法院报》2010年1月7日。
[9]如笔者主编的教材中曾指出“在是否存在犯罪事实和被告人是否实施了犯罪行为的关键问题上，必须做到确定性、唯一性，否则就可能发生冤案错案。”陈光中主编：《刑事诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第174页。最高人民法院原院长肖扬在第五次全国刑事审判工作会议上的讲话中指出，“如果认定犯罪的事实不清、证据不足，特别是影响定罪的关键证据存在疑问，不能排除合理怀疑得出唯一结论的，就应当坚决按照“事实清楚，证据确实充分”的裁判标准，果断作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”转引自陈永辉：《肖扬在第五次全国刑事审判工作会议上强调加强刑事审判工作组织领导不断提高刑事审判队伍素质》，载《人民法院报》2006年11月9日。
[10][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第2页。
[11][美]乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社2004年版，第394-395页。
[12][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第72页。
[13][英]理查德·梅：《刑事证据》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年版，第77-78页。
[14]如《布莱克法律辞典》对“排除合理怀疑的解释”是：“‘排除合理怀疑’的证明是达到‘道德上的确定性’的证明，是符合陪审团的判断和确信的证明。作为理性的人，陪审团成员在根据有关指控犯罪是由被告人实施的证据进行推理时，如此确信以致不可能做出其他合理的结论。”参见Bryan A. Garner ed.，Black's Law Dictionary, 8th Edition, West Publishing Co.，2004,p.1294.
[15]Victor v. Nebraska, 114 S. Ct. 1239,1243 (1994)．
[16][美]布莱恩·福斯特：《司法错误论—性质、来源和救济》，刘静坤译，中国人民公安大学出版社2007年版，第277页。
