刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨(上)——刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨(上)
关键词: 两个证据规定；证据裁判原则；“结论唯一”的证明标准；非法证据排除规则
内容提要: 《两个证据规定》的公布是我国司法制度改革中的一件大事。确立证据裁判原则具有重要现实意义。司法人员应当努力做到根据证据认定的法律事实与案件客观事实相统一。规定刑事证明标准的“结论唯一”不仅有必要，而且有可能达到。“唯一性”与“排除合理怀疑”在证明程度上有差别，不能结合使用。“留有余地”的做法能避免错杀，但不能避免错判。非法证据排除规则的确立，有刑实现程序公正和实体公正。在非法言词证据排除条件上用刑讯逼供“等”字样，范围模糊，有待修改。要求被告人应当提出被非法取证的线索和证据属于举证的初步责任。公诉人对合法取证的证明要求达到“确实充分”，难以实现，建议改为“较大证据优势”。检察机关负有排除非法证据的职责，极具中国特色。实物证据排除的条件规定过高，建议加以修改，以减少排除的难度。
证据是司法公正的基石，证据制度是司法制度的重要组成部分。证据制度是否科学、先进、完备是体现一个国家民主法治程度的重要标志。我国现行刑事诉讼法及司法解释对证据规则的规定比较粗疏，刑事诉讼法除侦查中有关于证据收集的规定外，“证据”一章只有八条，内容过于原则，可操作性不强；最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释对此虽有所弥补，但也明显不适应刑事诉讼中复杂的证据运用实践活动的需要。司法实践中存在着令人焦虑的刑讯逼供和冤案错案情况，凸显了我国证据法制的滞后和不足。在这种背景下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部（以下简称两院三部）按照中央关于深化司法体制和工作机制改革的统一部署和任务要求，秉持惩罚犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正并重的指导思想，于2010年6月13日联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》，与上一规定合称《两个证据规定》）并于7月1日起施行。《两个证据规定》以现有法律为根据，在总结司法工作实际经验，借鉴外国有益作法和吸收法学界研究成果的基础上，对我国刑事证据制度作出了有一定力度的改革完善。两院三部在印发这两个规定的通知中还特地指出：“办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。”可见两个规定虽属于司法解释，但其公布确实算得上是我国刑事司法制度改革中的一件大事，并为即将启动的刑事诉讼法修改奠定良好的基础。在理论上如何认识、实践中如何运用《两个证据规定》正是当前亟需解决的问题。对此笔者着重对以下几个问题进行探讨。
一、证据裁判原则问题
（一）证据裁判原则的产生与发展
《办理死刑案件证据规定》确立了三个原则，即证据裁判原则、法定程序原则以及质证原则。其中证据裁判原则是最重要也最具标志性的原则。所谓证据裁判原则，也称证据裁判主义，是指司法机关和司法人员对于案件事实的认定，必须依据证据。
证据裁判原则不是自古有之，而是司法制度发展到一定历史阶段的产物。自从人类社会产生了解决纠纷的诉讼活动以后，裁判者就力求发现案件真实，而且随着社会的进步，发现真实的模式、原则和制度也呈现阶段性的演进。我国诉讼法学者通常将其概括为三个阶段，即神明裁判、法定证据和自由心证。笔者认为，如不限于欧洲大陆而从世界范围来看，后面两个阶段改称为口供裁判、证据裁判似更符合实际情况。现概述如下：
第一阶段：神明裁判。在古代奴隶社会和封建社会前期，由于生产力落后、人类处于愚昧状态，在司法证明上盛行“神明裁判”制度。在当时的诉讼中，如果双方当事人对案件事实的主张有争议，就根据神的示意来判断，将神的示意作为认定案件事实的唯一依据。因为当时人们相信只有神能明辨是非、知道案件事实真相。神判方式多式多样，通行的有水审、火审等。例如古《汉穆拉比法典》第132条规定：在通奸案中，妇女不承认，将其投入河中，如未被淹死，就证明她是清白的。中国古代的神判制度尽管消失得比较早，但根据有关史料记载也确实存在过。如法的古字是“灋” ,《说文解字》解释“灋”字道：“灋，刑也。平之如水，从水。麚，所以触不直者去之，从去。”又解“廌”字道：“兽也。似山牛，一角。古者决讼令触不直。”[1]王充在《论衡》中也说：“皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触。”[2]
第二阶段：口供裁判。随着社会的发展，人类认识能力的提高，证据制度从神判走向人判，证据在诉讼中得到一定程度的重视。但当时实行口供主义，以采用合法的刑讯手段取得的被告人口供作为定罪的主要根据，口供被称为“证据之王”。欧洲中世纪后期实行法定证据制度的代表性法典《加洛林纳刑法典》规定：被告人在法庭上的供认被认为是完全证据中的最好证据，足以认定犯罪。[3]中国古代漫长的封建专制主义时期基本上不实行法定证据制度，但同样实行“罪从供定”的口供主义和合法刑讯制度。在封建统治者的心目中，被告人认罪的口供是最诚实可靠的，“狱辞之出于囚口者为款。款，诚也，言所吐者皆诚实也。”[4]尽管这时期司法裁判者也采用证人证言和物证等证据，但是由于基本依靠刑讯获得的口供定罪，因而不能认为已经产生了证据裁判原则。
第三阶段：证据裁判。证据裁判原则发轫于资产阶级革命时期，在18世纪的欧洲大陆，资产阶级革命胜利夺取政权以后，在民主、自由、人权的思想指导下，废除了刑讯逼供和法定证据制度，确立了自由心证原则。1808年《法国刑事诉讼法典》第342条规定，法律仅要求陪审员深思细察，并本诸良心诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。只向他们提出这样的问题：“你们已经形成内心的确信否？”现行《法国刑事诉讼法典》第353条保留了上述条文原意，只是在文字上略有简化。这一条著名的规定自由心证原则的条文，强调的是事实裁决者对证据审查判断的自由裁量，但它又体现出内心确信的根据是提交给法庭的对被告人有利和不利的证据，也就是说它包含着证据裁判原则的内涵。后来德国在1877年制定的《刑事诉讼法典》也参考法国上述条文确立了内心确信原则，即现行法典第261条规定：“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。”法、德两国的刑事诉讼法典至今只规定自由心证原则而未另专门规定证据裁判原则。意大利、俄罗斯的刑事诉讼法典也是如此。日本则不同。日本在法国影响下于1876年制定的《断罪依证律》将《改定律例》原规定的“凡断罪，依口供结案”，修改为“凡断罪，依证据”；并规定“依证据断罪，完全由法官确定”。这样就把法国的自由心证原则在日本分别规定为证据裁判原则和自由心证原则。[5]“凡断罪依证据”这应该说是世界最早正式规定证据裁判原则的条文。这一条文被日本现行的刑事诉讼法典所继承，该法第317条规定：“认定事实，应当依据证据。”如今许多大陆法系国家和地区规定了这一规定。如韩国《刑事诉讼法典》第307条规定：“认定事实，应当根据证据。”我国台湾地区《刑事诉讼法》第154条也规定：“犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪事实。”英美法系的国家在理念上是认同证据裁判原则的，但是它们根据自己的法制特色不用法律明文规定该原则而用一系列的证据规则如关联性规则、可采性规则等加以体现。
我国刑事诉讼法虽然没有明文规定证据裁判原则，但是从相关条文来看，已经基本体现了证据裁判原则的精神。如刑事诉讼法第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”第162条规定，案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。如今《办理死刑案件证据规定》第2条正式明确规定：“认定案件事实，必须以证据为依据。”这就宣布了证据裁判原则在我国的正式确立，这对于增强司法人员证据意识、完善证据规则，反对口供主义，都具有重要意义。
（二）正确对待案件事实与证据的关系
如何贯彻执行好证据裁判原则，关键在于要正确理解和处理案件事实和证据的关系。
什么是案件事实？这似乎是一个并不复杂的问题，但在诉讼法理论界却存在着各式各样的理解。笔者认为，根据唯物主义认识论，事实是指：“不依赖于主体主观意识的客观存在状态。事实的根本特征是它的客观存在性”。[6]笔者认为诉讼中的案件事实应该从三个层面理解：一是案件客观事实即案件本源事实，它是不依司法人员和任何其他诉讼主体的意志而独立存在的事实。这种案件事实具有客观性、确定性、过去性的特点，也就是说，它是发生于过去的客观存在的而且不依时间的流逝而改变的事实。例如，在杀人案件发生后，尽管犯罪现场可能被伪装、凶器可能被处理、凶手可能逃跑，侦查人员暂时未侦破此案，但是杀人的案件事实本身却是确定不变的，真凶也不会因为其未被查明、捕获就变成了其他人。二是双方当事人主张的事实，这种事实在诉讼的过程中是可能发生变化的，如犯罪嫌疑人、被告人的口供所提供的案件事实，因为种种因素的影响在侦查中与在庭审中可能大不相同。三是公安司法机关及其司法人员根据证据所认定的案件事实，这种事实学界称之为法律事实。包括侦查机关的移送起诉意见书、检察机关的起诉书和人民法院的判决裁定书所认定的案件事实。可见案件本源事实与当事人主张事实、法律事实的根本区别是在于前者是客观存在的事实，属于客观范畴；后两者则是特定诉讼主体所主张或所认定的事实，属于主观范畴。司法人员在诉讼中的首要任务就是要通过收集、判断和审查证据将案件客观事实正确转化为法律事实，最大限度地实现案件客观事实与法律事实的统一。这是司法人员在诉讼中正确适用法律、实现实体公正的前提。
证据之所以能成为认定案件事实的唯一根据，是由于真实的证据必定由案件的本源事实所派生，与它有内在的联系。因为犯罪客观事实总是在一定的时、空下发生的，并与一定的人、物的外界环境发生作用，必然留下相应的印象、痕迹等。这些痕迹和印象有可能在诉讼中以不同方式转化成为能够证明案件事实的证据。如犯罪事实发生时被人感知就可能会转化为证人证言，在现场留下物品、血迹、指纹就可能会转化为物证，并经过鉴定成为鉴定意见。证据的客观性和关联性使证据产生了证明力，从而使案件本源事实（包括不在司法人员面前发生的过去事实），通过对证据的收集、审查和判断的证明活动将其基本再现在自己的面前，使司法人员可能依据证据准确认定案件事实。这正是证据裁判原则的真谛所在。
这里还必然涉及到《刑事诉讼法》第6条规定的“以事实为根据，以法律为准绳”的问题。有论者认为证据裁判原则与“以事实为根据”是互相矛盾的，既然规定“认定事实必须以证据为根据”，就不必规定司法人员办理案件“必须以事实为根据”。笔者却认为两者的规定从根本上是一致的，但存在着角度的差异。参与刑事诉讼立法的有关人员解释道：“‘事实’是指人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事诉讼，追究犯罪，必须以客观存在的、经过调查属实、有证据证明的事实为根据，而不是靠主观想象、推测、怀疑的所谓‘事实’。”[7]由此可见，证据裁判原则强调的是以证据为根据的证据意识，而以事实为根据强调的是证据认定案件事实的客观性。我们在解读证据裁判原则时不能只讲以证据认定案件事实而不管事实是否客观真实。“以事实为根据”原则也是联合国国际公约确立的重要司法原则之一。联合国《关于司法机关独立的基本原则》第2条明确规定：“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束……”我国司法实务部门经常强调要“严格把好案件事实关、证据关、程序关和法律适用关，确保办案质量”。[8]这也表明了事实和证据之间互相区别和互相联系的关系。基上，刑事诉讼法修改时应当保留“以事实为根据，以法律为准绳”这一广大群众熟知的基本原则．同时又应当在第五章证据中增加规定证据裁判原则。
二、证明标准问题
（一）“结论唯一”的刑事证明标准
刑事证明标准是指刑事诉讼中司法人员运用证据认定犯罪嫌疑人、被告人犯罪所要达到的程度。在当代刑事诉讼中，世界各国对审判中有罪裁判的证明标准有不同的表述，大陆法系国家表述为“内心确信”，英美法系国家表述为“排除合理怀疑”，我国的证明标准根据传统司法文化和辩证唯物认识论，立法上规定为“犯罪事实清楚，证据确实充分”。但对这个证明标准学界认识不一致，实务界也缺乏操作性规定。实际上，几乎所有的案件，包括那些后来被证明是冤假错案的案件，只要是有罪判决，都会在判决书上写明证据达到这个标准。此次《办理死刑案件证据规定》本着对死刑案件采取最高最严格的证明标准的要求，在总结实践经验基础上进一步细化了该证明标准。即第5条规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”基上可见，“证据确实充分”就是要求运用确实的证据构成一个完整的证据链，对犯罪事实的证明达到唯一性的程度。其中，“确实”体现了证据的质量，指每个证据的质量都是真实的，而不是虚假的；“充分”指证据的数量达到了足以准确认定案件事实程度。如果证据只有一个或两个，即便证据是真实的，也难以得出可靠的案件事实结论。只有证据既确实又充分，才足以得出案件事实的唯一性结论。
值得指出的是，过去，“唯一性”的表述只出现在学者论著和有关领导的讲话中，[9]司法解释文件明确规定“结论唯一”尚属首次。所谓“唯一”，从词义上解释，即为只有一个，独一无二。就证明标准而言，“唯一性”即为“排除其他可能性”。刑事诉讼中对有关定罪量刑的事实的证明都达到唯一性固然是最理想的状态，但实际上，对任何案件的全部案件事实细节都证明到唯一的程度是不可能的。每个案件有很多情节，即使犯罪嫌疑人真诚回忆作案过程也不一定都准确。特别是犯罪的主观方面等情节，更因为涉及被告人的内心世界而难以查证。因此，笔者认为，“唯一性”是指对有关定罪和量刑的主要事实的证明达到“唯一性”。具体而言，主要事实包括以下三项内容：(1)犯罪事实是否已经发生；(2)实施犯罪的主体是谁；(3)加重量刑的情节，特别是足以判处死刑的从重情节。至于其他情节，如犯罪的主观方面等，则可以适度降低证明标准。这也符合联合国法律文件的相关要求。联合国《反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”
学术界和实务界均有人认为“唯一性”标准在现实中无法达到，但是笔者认为，“唯一性”不仅有必要，而且有可能达到。
首先，只有对主要事实的证明达到“唯一性”，才能保证裁判认定的案件事实与客观事实相符，使案件“经得起法律和历史的检验”，最大限度地避免出现冤案错案。对死刑案件更要坚持“唯一性”，以避免错杀。有一位分管死刑复核的退休二级大法官曾对笔者说过这样一句寓意深沉的话：“我签字核准的死刑案件，绝不允许有一个冤鬼跟在我的后面。”如果不坚持“唯一性”，不把案件办成铁案，就难免有冤鬼跟在裁判法官的后面。
其次，“唯一性”是有可能达到的。辨证唯物主义认识论认为，对具体事物的认识应当是绝对真实与相对真实的辩证统一。诉讼中对案件事实的认定在一定范围和条件下能够做到确定性和唯一性，这就体现了绝对的因素。否定对案件主要事实认定的绝对性因素，对具体事物的认识就没有了正确与错误之分。此外，从司法实证角度来看，具体案件主要事实的认定达到唯一性也是完全可能的。而且在有的案件中，一开始就可能达到。那些认为囿于证据规则、办案期限等情况导致在诉讼中结论唯一无法达到的观点不仅在实践中经不起检验，而且在理论上也是站不住脚的。
《办理死刑案件证据规定》的规定还指出，“结论唯一”应当是办案人员在运用证据认定案件事实时根据逻辑和经验规则所达到的。所谓根据逻辑规则，就是要求证明及所得出的结论必须遵循逻辑思维规律。例如，有证人证明杀人案件发生时被告人不在现场而正在外地出差，又有证人作证说他看见杀人案件发生时被告人在现场。按照逻辑的矛盾律，这两个相互矛盾的证据不可能都是真的。如果查明案件发生时被告人确实在外地（如有登机记录及外地相关人员作证），就应当按照逻辑的矛盾律排除被告人在现场实施犯罪的可能性。再如，证据充分，实际上是逻辑学中的充分理由律在证据证明中的运用。而所谓根据经验法则，则要求事实裁判者，特别是法官根据日常生活的经验常识，特别是办案经验所得出的结论是唯一的。众所周知，法律不可能对各种具体案件怎样才能达到唯一性一一列明，而只能通过对相似类型案件的审判经验进行总结与积累，然后运用于办案中。正如美国联邦大法官本杰明·卡多佐所指出的：“当我决定一个案件时，……我用了什么样的信息资源来作为指导？我允许这些信息在多大比重上对结果起了作用？……日复一日，以不同的比例，所有这些成份被投入法院的锅炉中，酿造出这种奇怪的化合物。”[10]
