刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨（下）——以两院三部《两个证据规定》之公布为视角

关键词: 两个证据规定；证据裁判原则；“结论唯一”的证明标准；非法证据排除规则

内容提要: 《两个证据规定》的公布是我国司法制度改革中的一件大事。确立证据裁判原则具有重要现实意义。司法人员应当努力做到根据证据认定的法律事实与案件客观事实相统一。规定刑事证明标准的“结论唯一”不仅有必要，而且有可能达到。“唯一性”与“排除合理怀疑”在证明程度上有差别，不能结合使用。“留有余地”的做法能避免错杀，但不能避免错判。非法证据排除规则的确立，有刑实现程序公正和实体公正。在非法言词证据排除条件上用刑讯逼供“等”字样，范围模糊，有待修改。要求被告人应当提出被非法取证的线索和证据属于举证的初步责任。公诉人对合法取证的证明要求达到“确实充分”，难以实现，建议改为“较大证据优势”。检察机关负有排除非法证据的职责，极具中国特色。实物证据排除的条件规定过高，建议加以修改，以减少排除的难度。
 
 
 三、非法证据排除规则问题

　 （一）非法证据排除规则的确立和价值

　 非法证据排除规则，是指采用非法手段所取得的证据不得作为证明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实的根据。非法证据排除规则作为一项证据法治的重要规则，开端于美国1914年Weeks v. U. S一案的裁判，发展于1966年Miranda v. Arizona一案的裁判。并在此过程中逐步为英国及大陆法系国家所仿效，进而形成了不同的非法证据排除模式。这些概况，国内论著多有详述，本文不赘。[17]联合国 1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条也规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为根据。但这类陈述可以引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”可见，非法证据排除规则已作为程序正义的标志性规则被全世界所确认。

　 在我国，刑事诉讼法只规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而未规定非法证据排除规则。在最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释中虽然有非法言词证据排除的规定，[18]但由于其缺乏可操作性，特别是要求“查证确实属于”非法取证才能予以排除，致使在司法实践中无法得到贯彻执行。如今《非法证据排除规定》将非法证据排除规则作为一个单独的司法解释文件加以专门规定，其内容不仅规定了言词证据排除，即第1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”而且第14条规定了非法实物证据的排除（条文内容见下）。并详细规定了非法言词证据的排除程序、举证责任、证明标准等配套制度，以保证其得到有效实施。这无疑是我国证据制度的一项突破性的改革举措。

　 我国之所以要确立非法证据排除规则，不仅是为了适应世界潮流，更由于该规则具有保障实现司法公正的重要价值。

　 一是程序价值，即保障程序人权的价值。保障人权是我国实行民主、法治的应有之义，并在2004年把“国家尊重和保障人权”载入宪法（第33条第3款），为我国刑事司法的人权保障提供了宪法依据。在刑事诉讼中，人权保障主要是指诉讼参与人的权利保障，其中重中之重是犯罪嫌疑人、被告人的程序人权保障。因为他们在刑事诉讼中是被公安司法机关追究刑事责任的对象，处于弱势的地位，其合法权利最容易被公安司法机关所侵犯，这就要求公安司法机关按照无罪推定原则的精神，充分尊重和保障他们的程序人权。应严禁刑讯逼供、非法搜查扣押和其他以侵犯人权的方式取证。非法证据排除规则正是对非法取证行为的鲜明否定和有力制裁措施。通过对非法证据的排除，可以有效地遏制侦查违法取证现象的发生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害，从而加强诉讼人权保障，彰显正当程序的正义价值。

　 二是实体价值，即有利于查明案件事实真相。在中外诉讼法学界，不少学者认为非法证据排除规则不利于发现案件事实真相。这种观点仅看到有罪的被告人因非法证据排除而被宣告无罪的事实，而没有看到无罪的被告人因非法证据未加排除而被宣告有罪的严酷事实。实际上，近些年见诸报端的杜培武案、佘祥林案、赵作海案等许多冤案错案几乎全部是刑讯逼供造成的。实践证明，通过刑讯或其他非法手段获得的犯罪嫌疑人、被告人认罪供述有可能是真实的，但更多的是犯罪嫌疑人无法承受刑讯折磨之苦，被迫假招供，乱攀供，导致混淆真假，颠倒是非，造成冤案。正如意大利著名刑法学者贝卡利亚所指出的，刑讯“保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪和处罚”。[19]非法证据排除规则把非法取得的证据排除在诉讼之外，在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定，有利于最大限度地防止、减少冤案错案的发生。

　 （二）“非法证据”的界定与排除范围

　 非法证据仅限于采用非法手段取得的证据，“非法”专指取证违反法定程序而言。至于证据其他方面的不合法不属于此范围。例如心理测试（测谎）检查结果，虽不属于法定证据种类，但只要不是被强迫测试，就不属于非法证据排除的范围，虽不能作为定罪根据，但可提供给检察官、法官作为审查判断证据的参考材料。

　 在西方，“非法”通常指侵犯了宪法所规定的权利。而在我国，笔者认为“非法”应当指违反了宪法和其他一切法律（特别是刑事诉讼法），因为我国宪法对公民的权利规定得不够具体，与非法证据排除有关的只有人身权、住宅权、通讯自由权等，不像美国宪法修正案（四）、修正案（五）规定了公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押、不得强迫自证其罪等多种具体的权利。因此，在我国如以侵犯宪法权利作为衡量非法取证的标准必多有遗漏并很难具体操作。

　 特别要指出的是，并非所有的非法手段获得的证据都要排除。《非法证据排除规定》第1条仅把非法言词证据排除的范围限于“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”。而刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”两相比较，显然可见刑事诉讼法规定的非法取证的手段并未都在排除之列。笔者认为第1条所规定的“采用刑讯逼供等非法手段”，用词欠明确性，在适用上难以准确把握。目前在侦查中对犯罪嫌疑人的讯问采用赤裸裸的暴力手段已不多见，更多是采用变相的刑讯手段，如使用电棒触打、疲劳讯问，让被讯问人受酷热、冷冻和饥渴煎熬以及服某些药品等，这些手段是否属于“等”的范围亟须明确解释。同样，对证人、被害人取证采用规定“暴力、威胁等非法手段”，其中“等”字也难准确适用。而且从立法语言规范化方面来说，法律和司法解释条文应尽量避免使用“等”之类含糊用语。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对非法的取证方法采取了较宽的解释。该公约第1条规定：“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。”因此，笔者认为，应当参考有关国际条约的规定，借鉴其他国家和地区的做法，并结合我国司法实践中存在的问题，对言词证据非法取得的手段作适当扩大的明确规定。具体而言，在修改刑事诉讼法时应当对本文件第1条略作修改，具体建议改为：“非法言词证据是指采用刑讯或其他残酷、非常不人道的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁及其他不人道的方法取得的证人证言、被害人陈述。”

　 （三）证据是否为非法取得的证明问题

　 非法证据排除规则的真正确立，有赖于建立一整套制度体系，以保证其具有可操作性，特别是要解决对证据是否为“非法”取得的证明问题。这主要包括非法取证的证明程序、证明责任与证明标准三个问题。关于证明程序，文件第5条明确规定“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”根据这个规定，非法证据的排除程序形成了相对独立的审判程序，这既提升了程序价值，更保证非法证据在审判中得到有效排除。本文对此不拟展开论述，而着重就证明责任与证明标准问题予以探讨。

　 1．关于非法证据的证明责任问题

　 关于非法证据的证明责任，最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释并没有具体涉及。《非法证据排除规定》第一次对该问题进行了具体规定。首先，被告人及其辩护人如果提出被告人审判前供述是非法取得的，“法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”（第6条）。对于被告人方提供线索或证据的性质，理论界存在不同理解。一种观点认为是被告人的权利，被告人可以选择提供或放弃提供；另一种观点认为是被告人方需要承担的举证责任。[20]笔者赞同后一种观点。因为被告人只有提供被非法取证的线索或证据，法庭才可能启动审查程序；如果被告人及其律师只笼统说：“被刑讯了！”而不提供刑讯的具体场景作为线索，法官无法对其“被刑讯”的可能性作出初步判断，也无法着手进行具体审查。也就是说，被告人只空讲被非法取证，而不提供有关线索，则会产生法庭不启动非法取证的审查程序之后果。这说明被告方提供线索或证据的行为是一种举证责任。其性质属于推进或行为责任，而非最终的结果责任。[21]中央政法机关负责人就《两个证据规定》答记者问时也明确表示辩护方承担启动证据非法性调查程序的初步责任，指出“启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免不负责任地随意启动对证据合法性的‘审理’程序的情况。”[22]而且条文用语是“应当”而非“可以”，表明了这是一种义务。由于考虑到被告方提供证据难以做到，才规定了被告方承担举证责任的最低要求，即提供讯问人员、手段、时间、内容和地点等线索即可。这不仅是应当的，而且是能够做到的。

　 其次，控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任。这种举证责任倒置的做法是国际的通例。《非法证据排除规定》也规定只要被告方提供刑讯线索或证据，经法院审查，认为存在刑讯可能性时，控方就必须对证据收集的合法性进行证明，即第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”如果公诉人不按此规定举证，就要承担被告人庭前供述被排除的后果。明确规定控方承担举证责任，大大提高了非法证据的排除可能性，这是该规定的一大亮点。

　 最后，法院对非法证据有主动调查核实的职责。第8条规定：“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。”赋予法院主动调查核实的职责，这是由法院基于职务上的勤勉义务所决定的，不仅有利于对犯罪嫌疑人、被告人的特殊保护，而且符合我国刑事诉讼法的规定。我国刑事诉讼法第158条就明确规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”这同样适用证据是否为非法取得的情形。

　 2．关于非法证据的证明标准问题

　 《非法证据排除规定》第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”据此，一旦启动非法证据排除的法庭调查程序，控方对证据合法性的证明就必须达到“确实、充分”的程度。[23]这与我国刑事诉讼中有罪判决所采取的证明标准相同，是最高层次的证明标准。从理论上来说，此证明标准是有可能达到的，但是，从司法实践来看，该标准要求苛刻，多数案件中难以达到。因为我国侦查程序比较封闭，导致控方提供的证据多为侦查机关单方面的材料，其证明力不强；即便有录音、录像，实践中进行全程同步录音录像的也不太多。另外，《非法证据排除规定》既然规定控方要证明到“确实充分”的程度，同时又规定法院对“证据有疑问”时有调查核实权，这本身就有矛盾。试想：如果控方对证据合法性的证明已经达到了确实充分的程度，那么法庭的调查核实就是多余的了。如果达不到确实充分的程度，那么法庭根据第11条规定径直把该证据加以排除即可，亦无须调查核实。

　 与我国如此高的证明标准不同，一些国家或地区采用了低于有罪判决的证明标准。如美国联邦最高法院曾在一个判例中作出解释，“在排除聆讯的证明中，不应施加大于优势证据的负担。”[24]换言之，采用的是优势证据证明标准。日本对此也不采取适用于实体事实的严格证明标准，而采取低于严格证明的适用于程序事实的自由证明标准。[25]笔者认为，为了能够真正实行非法证据排除规则，应当适度降低对证据合法性证明要达到的程度。笔者认为宜采用“较大证据优势”或“明显证据优势”的标准。用概率表示，则大约为60％以上或80％以上。因为较大或明显证据优势比证据优势容易衡量，从而既有利于实现发现案件真实与程序正义之间的平衡，又有利于实务部门具体操作。