关于德国刑法原因自由行为理论模式及其对中国的借鉴意义

　　论文摘要：由于原因自由行为理论与”行为与责任同时存在原则“相冲突，关于原因自由行为的可罚性的争论也一直存在。在德国刑法理论学界中，有两种观点进行着激烈的争论：即例外模式和行为构成模式笔者将着重对这两种模式的内容及利弊进行论述。从德国刑法原因自由行为的立法模式出发，并通过与其他大陆法系国家的立法模式进行比较，对找到适合中国理论发展的立法途径具有借鉴意义。
　　论文关键词：原因自由行为  可罚性  立法模式
　　原因自由行为是大陆法系刑法中一个重要的理论问题，德国作为原因自由行为的发源地，其原因自由行为理论是十分具有研究价值的。德国刑法学者以其严谨、细密而又亩含逻辑之思考，匠心独具的提出原因自由行为理论，成为当今刑法理论的一大奇葩。
　　一、原因自由行为的概念
　　所谓原因自由行为，有学哲认为是指行为人具备责任能力的状态下决意的行为，或者在该状态下能够预见的、但在丧失行为能力或者责任能力之时才实现的行为；也仃的学者认为：”原因中的白由行为，可以理解为，指行为人在责任能力状态下决意的行为，或者在这种状态下至少能够预见的行为，并且到了丧失行为能力或者丧失完全责任能力的时间才被实现的行为”；另有学者将其解释为：”如果在无责任能力状态下通过作为或者不作为造成不法后果，而该行为是由于在有责任能力状态下实施的故意或者过失行为(作为或者作为)，那么就具备了责任能力。”笔者认为，综合以上学者提出的概念，原自由行为的概念中包含以下几点：(1)行为人在有责任能的状态下对后来的行为所持的心态是故意或过失。(2)行为人在无责任能力或限制责任能力的状态下实施了行为。(3)行为人在有责任能力状态下实施的原因行为和因此造成的无责任能力或限制责任能力状态下实施的结果行为之问具有果关系。但无论是哪一种概念，都无疑会与德同刑法理论中的”责任主义”原则发生冲突。而这一矛盾的突，一方面成为原因自由行为理论建构与完善的一大困扰，而另一方面，正是这一网扰促使学者们从诸多的方向对原因自由行为可罚性理论进行阐释，从而促进了原因自由行为理论的发展。
　　二、德国刑法原因自由行为可罚性依据的理论模式
　　(一)例外模式
　　这一模式是由赫鲁斯卡最先提出来的，根据这种模式，原因自由行为的刑事可罚性表现为一种由习惯法加以正当化的对第20条基本原则的例外。德国刑法典总则第20条规定：”行为人行为时，由于病理性精神障碍，深度的意识错乱，智力低于或者其他严重的精神反常，不能预见其行为的违法性，或依其认识而行为的，不负刑事责任。”这一条即要求行为人”布实施构成行为时”必须是有罪责能力的。而例外模式的依据则是根据习惯法的作用，而成为责任能力规定的适用的例外情况。在德国，持此见解者不在少数，如权威的《德国刑法敦科书》指出：”行为人是否具有责任能力，依行为时的状况来确定(第20条：’行为人在行为时’)。关于该问题，法律上虽然没有规定，但作为习惯法上承认的例外，当属原因自由行为(Actioliberaincausa)。”
　　依笔者看来，这模式是不可取的。先，例外模式突破了传统的刑法理论要求”实行行为与责任能力同在”的原则，仅仅以”习惯法上承认的例外”作为论证原因自由行为可罚性的理由是站不住脚的。其次，《联邦最高法院刑事判例集》第42卷第235页，第241页现在已经清楚地指出：”例外模式不应当与《德国刑法典》第20条明确的原文文本相一致的，根据该条规定，罪责能力必须在实施构成行为时存在。根据这个理由，原因自由行为也不能作为相符合原则(K0inzidenzprinzip)在法官法意义上的例外……或者作为习惯法……加以承认。”因此例外模式的局限性显而易见，正如台湾学者所指出，”此种例外无疑是一种凭空之虚拟(Fiktion)而已”。

　　(二)构成要件模式
　　这一学说试图在现存的理论框架内寻找原因自由行为可罚性的根据，认为对于原因自由行为的处罚依据并非在于无责任能力状态下的结果行为，而是在完全责任能力状态下的原因行为。在如何对原因行为进行合理的解释这方面存在三种观点：
　　1．原因行为时责任说　　此观点认为具备了责任能力的原凶行为是追究责任的对象，原因行为与结果行为、结果之间，如果能够认定因果关联，对原因自由行为便可以追究刑事责任。从表面上看，这种观点将责任能力的判断时间提前，而将原因行为视为实行行为，可以解决原因自由行为可罚性与”责任主义”原则的冲突问题，但是，赋予原行为”实行性”的做法明显缺乏理论依据。
　　2．间接正犯类似说　　此观点认为：”行为人像间接正犯那样利用自己的无责任能力状态中的行为惹起结果，因为承认原因设定行为之时，为实行的着手，所以实行行为与责仟能力同在的原则能够充分成立。”首先，该观点同上种观点都将原因行为视为实行行为，将原因设定行为之时视为实行的着手，经过笔者面的论证得出该观点不合理。其次，将间接正犯理论用来解释原A由行为理论有其矛盾之处：后者主张行为人在限制能力状态下可以成立原白由行为，而前者则不能以限制行为能力人为利用对象，因而问接正犯构成晚难以对原因中的自由行为做除当的解释。
　　3．折衷说　　该学说为德刑法理论的通说，主张对故意的原因自由行为借鉴间接正犯理论来解决其町罚性的问题，而对于过失的原因自由行为则追究原因行为时的责任，以来解决原因A由行为珲论与”责任主义”原则的冲突问题。如汉斯·海凶韭希·耶摩克、托马斯·魏根特指出：”在承认故意的原自由行为时并不存在对责任原则的造反问题。之所以这样认为，是因为行为人总是完全负责地将自己故意地造成的无责任能力状态作为故意实施构成要件该当行为的手段”，而对于过失的原因自由行为，则认为：”如果行为人故意或者过失导敛自己无行为能力或者无责任能力(或限定责任能力)状态，并且在此时能够估计到，他存该整体下将实现某一特定的过失犯罪的构成要件，就能够认定具备过失的原因自由行为。”而弗兰茨·冯·李斯特博士则认为：”它(故意的原因自由行为)是可能的；如我们可以利用疯子或者醉酒者作为实现我们目的的工具，因为在他们那里，可确定性虽然是不符合规律的，但并未被排除”，”在重要时刻(这里不是指结果发生之时，而是指具有因果关系链时)，已经具备了责任能力”。
　　笔者认为，折衷说主张将故意和过失的情况区别考虑是比较合理的，但是盔分别论述依据时还是没有解决原因自由行为同责任主义的矛盾。如前面论者认为在承认故意的原因自由行为时并不存在对责任原则的违反问题，原因是行为人将自己故意造成的无责任能力状态作为故意实施后面行为的手段。论述的依据仅仅停留在这一层面，而没有深入探讨原因行为同实行行为的关系，很难说该学说符合”实行行为与责任能力同在”的原则。
　　最近，根据不同的说明角度，一种“扩展性解决办法”也提出来了，这种办法虽然将自己置于一种无责仟能力状态本身看成是预备的行为，但是，对后来在第20条状态中实施的构成行为的归责，却是与这种先前行为相联系的。因此，施特伦想要把第20条意义上的”构成行为”的概念，在一种功能性罪责归咎的意义上，扩展到种本身仅仅是预备性的使自我成为无罪责能力的事情上去。这一观点在日本刑法学界也得以发展。西原教授站在意思主义的立场上对”行为和责任同时存在”的原则做出了修正，认为包含对责任能力的判断在内的责任评价指向作出违法行为的行为人的意思决定，对于行为应当作为一个意思的实现过程予以把握。如果一个意思决定贯穿丁个行为，而这个意思决定又是在具备责任能力的状态下做出的，那么就应当认为，行为人作为责任能力人对行为全体负完全的责任。而原因自由行为，则可以认为是原因行为和结果行为是贯穿于‘个意思决定的行为。原凼行为只是预备行为，现文地惹起结果的行为(结果行为)才是实行行为。应当承认的并不是”责仟能力”和”实行行为”同时存在的原则，而是责任能力与行为同时在的原则。本学者对这一学说的阐释可以帮助我们进一步理解这’学说的理论内涵。即该学说将原因行为视为预备行为，而将责任原则中的”实行行为”的扩大理解为行为，即包括原因行为和结果行为，从而认为原凶自由行为并没有违背”责任原则”。