关于行为概念分析

　　论文摘要：行为概念是刑法中最为基本也是最为重要的概念。文章通过对行为的意义、行为的理论进行阐述和分析，得出我国刑法中行为的科学结论。
　　论文关键词：行为  行为理论  行为概念
　　犯罪首先是行为，无行为则无犯罪，这是刑法中一个基本的原则，说明行为的概念处于犯罪概念的核心。犯罪论中所有的观点和理论都围绕着行为而展开，都是对行为的评价，从而在理论上更为准确、清晰地把握作为犯罪这种行为的共性、个性及其具体特征，而使刑法理论构成一个完整的体系。从实质意义上讲，犯罪是侵害、威胁法益的行为，而从犯罪成立的形式意义上讲，犯罪是具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为，所以无论从什么角度，即使从行为人刑法的角度，也不得不强调行为是行为人人格的征表。构成要件符合性的考察对象和考察出发点也只能是行为。总之，行为概念是刑法中最为基本也是最为重要的概念。
　　一、行为的理论
　　(一)古典犯罪论中的行为概念
　　近代刑法中的行为概念是19世纪法律科学逐步发展的产物。在费尔巴哈的刑法理论中，行为仍然没有成为刑法学独立研究的对象，而黑格尔由于在《法哲学原理》一书中下列有关叙述被认为”刑法中行为概念之父”。他指出意志的权利在于人的举动之中，只有那些可以认定为他的行为，即根据它的目的在明知其前提并故意为之者，才能要求他对此承担责任，行为只能归责于意志的过错。但是黑格尔仍然局限于讨论故意的行为，并且仍然是在归责的意义上使用行为概念。黑格尔学派的刑法学家们将过失纳入了刑法中行为的范畴，此后黑格尔的学生贝尔纳尔开始主张应当将行为与可罚性区分开来，因此他被称为近代刑法中行为论的奠基人。
　　(二)行为理论的各种学说
　　(1)因果的行为论(自然主义的行为论)　　因果行为论将行为理解为一种因果事实，作为生理的、物理的过程来把握，包括自然行为论(身体动作说)与有意行为说。
　　自然行为论认为行为是纯肉体的身体动作，这种外部的动作包括身体的”动”和身体的”静”，至于这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何，并不是行为概念所要解决的问题，而是有责性的内容。据此，单纯的反射动作、睡眠中的举动、幼童的动作都是行为。但是，将它们纳入作为刑法评价对象的行为概念中，并无意义，而且不利于尽早排除无罪现象
　　有意行为说认为，行为是基于意思的身体的动静，即行为人在意识支配下表现于外部的因果现象。根据此说，行为包括两个要素；一是有意性或意识性，二是有体性或有形性。在这里意思的内容从行为概念中被排除，而成为责任论的问题。所以有意性虽是行为的特征，但意识的内容则不是行为的特征。有意行为说将思想与单纯的反射举动排除在行为之外，因而实现了行为概念的诸多机能。但是，有意行为说使意识与意识的内容相分离，行为概念中的意识则成了毫无内容的、空洞的、抽象的概念。有意行为说也难以说明过失的不作为是行为此外，有意行为说常常将结果也包含在行为概念之中，这导致行为概念难以发挥界限机能。
　　(2)社会行为论　　社会行为论出现在20世纪30年代，由德国学者修密特(EberhardSchmidt，l891．1997)所提出。社会行为论的基本观点是，刑法是一种社会统治手段，故具有社会意义的人的身体动静才是刑法上的行为。社会行为论的主张者虽然对行为所下的定义不完全相同，但都将(社会)概念作为行为的核心因素，他们认为具有”由意思支配的可能性”与”对社会的结果预见可能性”就够了。社会行为论也存在缺陷。日本学者前田雅英指出：”在现实的刑法解释的场合，勿宁说任何行为是否重要，不能不根据构成要件来决定。于构成要件之外提出’社会的意义’，在行为的标准上限定处罚范围的实践意义几乎不能承认。”板仓宏认为：”然而，所谓’社会的意义’，具体指怎样的情况并不明确，使行为概念不明确这一点是个问题。”