司法刑法学的视域与范式
应该承认，在法治初创时期，传统刑法学发挥过巨大的历史作用。但在能否处理好占刑事案件很小比例的疑难案件日益成为检验一个国家法治状况和司法水平的“试金石”的今天，立足于简单案件的传统刑法学越来越捉襟见肘。因此，刑法学应该具有自己的问题意识。但问题意识只是表面，就治本而言，刑法学应当转换立场，摈弃服务于控审合一的行政化立场，采取向辩方倾斜的司法立场。应当看到，罪刑法定主义的刑法，是以制约和规范刑事司法权、保障犯罪嫌疑人和被告人的人权为首要价值目标的。因此，面向司法实践的刑法学本应采取向辩护方倾斜的立场，故而刑法学应当成为“（刑事）权利之学”，而不应再是“（刑事）权力之学”。这是现代刑法学与古代刑法理论（如我国古代的律学）的分水岭，或者说是检验刑法学是否具有现代性的“试金石”。刑法学通过关注疑难刑事案件，建构有利于刑事辩护的知识与技术系统，使刑法学本身成为制约和规范刑事司法权的重要力量，如果国家机关追诉犯罪由此变得没那么容易，而为犯罪作无罪辩护却变得相对容易些，人们就自然会生活得更为安全，更能免于受刑事权力威胁的恐惧。
综上所述，传统刑法学是与刑事司法高度行政化相适应的，是与形式主义法律观相适应的，也是与追诉立场的刑事司法观相适应的。司法刑法学应当扬弃这种传统范式。
四、科学客观性与交谈客观性
任何一种刑事司法体系，均包含一定的诉讼主体和诉讼程序，各诉讼主体在相应的诉讼程序中形成一定的诉讼构造，而诉讼构造的运行程序即展现为诉讼过程。刑法是刑事司法体系得以存在、运行的实体法律依据；反过来，刑事司法体系则是刑法得以解释、适用的基本依托。既然如此，刑法学能离得开刑事司法体系吗？“徒法不足以自行”。由刑事司法的本质所决定，刑法是在法官（审判主体）、检察官（控告主体）、被告人及其律师（辩护主体）的程序性互动中得到解释和适用的。将控辩审三方主体纳入刑法学的视域，就是将刑法的解释和适用建基于寻求他们之间的交谈客观性。
美国法官波斯纳对于法律和司法判决的“客观性”问题提出了独到见解。他认为“客观性”有3种不同的含义：第一，形而上学式的客观性，即与外部实体相符合的本体论上的客观性；第二，科学意义上的客观性，即强调可复现性的科学意义上的客观性；第三，交谈上的客观性，即讲求合理性的交谈性的客观性。波斯纳认为，法律的客观性既非本体论或形而上学意义上的客观性，常常也不是科学意义上的客观性，而是交谈的客观性。在一个社会共同体中，成员在其思想文化、价值观念和生活方式等各方面的同质性、纯一性越高，多元性越低，那么他们就某问题达成共识的机会便越大，法律和司法判决的客观性的可能性便越高{6}。这种意义上的客观性，不过是合乎情理，“而所谓合乎情理就是不任性、不个人化和不（狭义上的）政治化，就是……有说服力的但不必然是令人信服的解释”，因此，“这种客观是可以修改的”{7}。德国客观归责理论中的所谓“客观”，即可理解为这样一种交谈性客观。正如学者所说，客观归责的“客观”，是犯罪事实之外的社会（目的）的客观需求，是从犯罪之外的更高（刑事政策）视野去考虑对行为人的归责。“客观”的另一层意思，应当如罗克辛指出的：这种责任理论不是单纯抽象和理论性的体系结构，而是解决具体法律问题的一种方法{8}。
传统刑法学不是立足于这种交谈客观性，所以它看不到各诉讼主体及其意见纷争是不足为怪的。传统刑法学努力采取超司法的认识视角，其实质是采取自然科学的范式。因此，传统刑法学的著述必然以貌似超越诉讼主体的立场来谈论和表述某种其认为正确的刑法解释结论。而在实质上，这种著述却不可能做到超司法，也不可能像自然科学家那样研究刑法问题，只不过不自觉地采取了某种诉讼主体的立场，并常常不自觉地从一种诉讼主体立场滑向另一种诉讼主体立场。基于此，传统刑法学的各种观点之争，常常隐含着诉讼立场的不同，试图在不同诉讼立场之间寻求一致是可能的，而试图在它们之间消除矛盾却是不可能的。这种立场问题并未进入传统刑法学的视域，所以没有机会得到揭示。
对交谈客观性的诉求，意味着司法刑法学应该是致力于研究在刑事司法中如何解释刑法的学问。定罪与量刑都是刑法解释过程。刑法只有经过解释，才能通过定罪与量刑两个环节得到适用。因此，刑事司法实践中的现实参与者和可能参与者，是一个刑法解释共同体。需要注意的是，这里是在司法刑法学上定位刑法解释的，因此有关刑法的立法解释能否成立等问题不在讨论范围之内，它属于基础刑法学或立法刑法学的问题。
一方面，在刑事司法中解释刑法，必须有一个共许的前提，它构成刑法解释共同体解释刑法时不需要解释的“前理解”。若无这个前提，一切均需解释，就无从解释刑法。这个共许的前提包括刑法的基本原则、犯罪与刑罚的概念。
刑法的基本原则以刑法语言和法条形式集中反映了刑法的精神实质和刑法解释共同体的价值取向，是刑法解释共同体最基本的共同语言，构成了在刑事司法中进行刑法解释最基本的前提。“道不同不相与谋”，刑法解释共同体之“共同”，最基本的就是这种反映在刑法基本原则之中的共同道德精神。因此，司法刑法学应该先予阐述刑法基本原则，以确立、维系和巩固刑法解释共同体的基本共识。
罪刑法定主义只能反面表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，而不能正面表述为“法有明文规定必为罪，法有明文规定必处罚”。换言之，在实行罪刑法定主义的刑法看来，不符合刑法规定的要件的行为绝对不是犯罪，而符合刑法规定的要件的行为未必是犯罪，到底是否犯罪，还需进一步在司法过程中作实质判断。例如，按照刑法规定，有刑事责任能力者盗窃财物数额没有达到较大标准或者盗窃没达到“多次”标准，绝非犯罪，但盗窃数额较大的财物或多次盗窃，虽符合刑法规定的盗窃罪构成要件，但还未必是盗窃罪。如若不是这样理解，刑法观和刑事司法观就必然陷入形式主义，也就没有任何交谈客观性可言。
如果说罪刑法定主义体现的是一种普适的法律价值，那么犯罪与刑罚的概念则主要反映着本国刑法文化的特质和现实要求。如前所述，犯罪与刑罚的概念是通过刑法解释共同体共有的犯罪观与刑罚观，实实在在地作用于成案机制和定案机制的。而犯罪观与刑罚观，都有“朴素的”与“专业的（法律的）”之分。朴素的犯罪观与刑罚观，是刑法生活[2]世代传承、潜移默化的结果，作为普通民众自发文化观念的一部分存在于人情世故之中，构成专业的犯罪观与刑罚观之基础，这不仅是由于专业的法律人生于民间、长于民间，更是因为法律是以社会为基础的而不是社会以法律为基础。但专业的犯罪观与刑罚观，具有刑事权力的政策性基因与刑法理念的前瞻性基因。例如，朴素犯罪观的事实根据主要是自然犯，但现代刑法走向了“法定犯时代”。在法定犯的立法与司法上，朴素犯罪观鞭长莫及，要倚重于专业的犯罪观。在此，专业的犯罪观将朴素犯罪观的基本内核创造性地运用于法定犯立法与司法中{9}。再如，朴素犯罪观总是带有某种程度的保守性和非理性，法律人在刑事司法中以法律的名义认可朴素犯罪观的同时，理应对其中保守的、非理性的因素予以合理限制，尽管不应超过朴素犯罪观的容忍程度。朴素犯罪观对于极端悖德的犯罪具有全面否认罪犯人格的倾向，专业犯罪观应对此加以矫正，以保障罪犯人权。朴素犯罪观在某些情况下（尤其是对于某些法定犯），可能认为只要符合刑法的字面规定就应“依法”追究刑事责任，而专业犯罪观并不那么认为。现行《刑法》对贪污罪、受贿罪规定的起刑数额是5000元，但目前司法实践对许多涉案金额几万元的贪贿行为并没有移送法院，而“一旦移送过来，法院又得依法判处”，“这本身就缺乏社会公正性”{10}。对此类司法现象的分析，要从司法机关和司法人员的犯罪观与刑罚观的检讨入手。如果刑法解释共同体缺乏共同的、专业的犯罪观与刑罚观，那么，刑法解释过程必定充满随意性或自发性。例如，一名6岁女童长期被父母以不听话为由用铁钳烙烫，遍体鳞伤。对这一令人发指的暴行，警方却仅仅给予行政拘留，表示不予追究刑事责任，[3]其犯罪观“朴素”得真够可以！笔者认为，即便为女童抚养和监护之利考虑，至少也应对施暴的父母定罪，至于免刑、缓刑或是监外执行则另当别论。
另一方面，目前的通说将司法实践中的刑法解释看作是司法机关的专利，据此，如果刑法解释未脱离司法活动，也只是将刑法解释作为司法结论的一种根据或一个部分，这毋宁说是使刑法解释脱离了司法过程。将刑法解释看作与司法过程并无必然联系的概念，这集中表现在传统刑法学将刑法解释分为有权解释与无权解释。在哲学解释学上，当然可以将理解与解释同一化，但司法活动不是读书看戏那样的解释活动。司法刑法学对刑法解释的定义应尊重司法刑法学的定位与目的，是司法刑法学决定刑法解释的定义，而非相反。所以，司法刑法学应当承认和强调刑法解释的司法性。据此，有权解释与无权解释之分实属不当。
同样，不能混同理解与解释。在司法刑法学上，理解是任何人与刑法文本之间的解读与被解读关系，而解释则是各诉讼主体按照诉讼程序，基于各人的理解就如何使刑法具体化、个案化所发生的法律交谈关系。刑法解释只不过是从刑法的具体化、个案化角度对刑事司法换个说法而已。如果法官、检察官和警官私下里（指以任何违背程序正义的方式）根据自己（包括任何审判组织）的理解，对案件作出实体处理也叫“解释”，那么，这种概念就背离了司法刑法学的范式。司法刑法学若不把相关概念界定得符合规范司法权并证成法治之程度，就有违罪刑法定主义。在这个意义上，刑法学不能与刑事诉讼法学唱对台戏。
五、司法刑法学的一个例证
综上，司法刑法学试图在刑法理论和刑事司法中见传统刑法学之所未见，思传统刑法学之所未思，即将刑事司法过程纳入刑法学的视域，使刑法思维对经验给予应有的重视，为此，将控诉者的刑法学转变为辩护者的刑法学，并使之从寻求科学客观性转向寻求交谈客观性。只有造成这种视域与范式的变化，才会有真正的司法刑法学。下面，笔者以犯罪概念的司法逻辑之建构为例来说明司法刑法学视域与范式的独特性。
我国《刑法》第13条表述了犯罪概念，但传统刑法学对这一概念的理论分析显现了视域和范式的模糊性或不自觉性。无论是“三性说”（社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性），还是“两性说”（社会危害性、依照法律应受刑罚处罚性），抑或其他学说，大都缺乏司法逻辑。姑且以“三性说”为例来说明。
在立法刑法学的“立罪论”上，理论逻辑的起点应是社会危害性，因为立法者是着眼于具有社会危害性的行为来遴选犯罪的。但是，具有社会危害性的行为只有一小部分可能被立法者规定为犯罪，因为立法者要考虑的是其应受刑罚处罚性问题，而在作此种考虑时，立法者不仅要考虑到其社会危害性的程度，还要考虑到犯罪的总体形势、总是稀缺的刑罚与刑事司法资源的有效配置等，涵涉了这些考虑的应受刑罚处罚性概念在逻辑上丰富于、高于社会危害性的概念。在对行为的应受刑罚处罚性作出判断之后，立法者将赋予入围的行为以刑事违法性，这是一个类型化、抽象化过程，其间运用了立法理念和立法技术，所以，刑事违法性又是比应受刑罚处罚性更丰富、更高级的概念。
而在司法刑法学的“定罪论”上，理论逻辑的起点应是体现形式理性的刑事违法性概念。形式理性体现了现代社会对法的确定性、安定性的追求。体现这种形式理性的概念只能是刑事违法性。刑事违法性与社会危害性、应受刑罚处罚性处在相互关联的逻辑架构之中，这决定了刑事违法性在此只能是一个形式性概念，而不可能同时又是实质性概念，否则作为刑事司法逻辑起点的形式理性是没有哪个概念来承担的。刑事司法从刑事违法性这种形式（其乃是“应受刑罚处罚性”这一实质的形式）出发，对涉嫌犯罪或被指控行为进行刑法判断，有利于法治的建立，因为法治之法必须具有形式理性的首要特征，它是规制刑事司法权的第一道门槛。
在刑事司法中，只有刑事违法的行为才值得作进一步判断。传统刑法学不分立罪论与定罪论，笼统强调社会危害性对犯罪的本质意义，及其对刑事违法性的决定意义，在实践中很容易误导司法者基于社会危害性的判断而牵强附会地理解刑事违法性，而刑事违法性所具有的形式理性特征即在此过程中被瓦解。只要采取司法范式，就不难明白，社会危害性其实是一种不具有独立意义的属性概念。因为，我国《刑法》第13条“但书”说的是“情节显著轻微危害不大的”行为“不认为是犯罪”，这并没有否认“不认为是犯罪”的行为具有社会危害性，所以，社会危害性概念不能提供罪与非罪的司法界限，在司法刑法学上可以被删除。
对具有刑事违法性的行为作进一步司法判断，自然就进入了实质理性的领域。哪个概念能担当此任呢？自然是应受刑罚处罚性这一概念，所以，它是一种实质理性概念。也就是说，在刑事司法中，一种行为是否具有刑事违法性，或者说是否为刑法所禁止，应该是一种容易取得普遍共识的形式判断，而接下来的应受刑罚处罚性判断，则是一种不易作出的实质判断。但在传统刑法学中，刑事违法性是犯罪的法律特征，应受刑罚处罚性只是犯罪的法律后果，所以刑事违法性判断就包办代替了应受刑罚处罚性判断。于是在理论逻辑上，阐述了社会危害性和刑事违法性之后，应受刑罚处罚性实在没有什么好谈的了，刑法教科书只好一笔带过。通过从一开始（从社会危害性判断开始）就存在的实质判断效应的步步传递（先后经由刑事违法性和应受刑罚处罚性），刑法判断始终欠缺形式理性。这种理论逻辑毫无司法逻辑的性质。
令人欣慰的是，《刑法》第13条并没有从这种理论出发，它指明了“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”之后，接着表述“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一“但书”。这一逻辑结构意味着，“都是犯罪”这一前段，指称的是刑事司法中刑法的形式判断。因此，尽管字面上同时出现了社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性“三性”概念，但从刑事司法的逻辑而言，是不能将这3个概念平行并列的；相反，只能对它们作结构性理解，即前段的逻辑重心，是在讲犯罪行为是具有刑事违法性的行为，而社会危害性、应受刑罚处罚性这两个概念只具有使相关表述变得完整的意义。“但书”这一后段，指称的则是刑事司法中刑法的实质判断。当然，正如霍姆斯所言，在占刑事案件绝大多数的简单案件中，墨守成规是每个法官不可推卸的政治责任，而且规则之治在绝大多数情形下都是公平之治{4}。也就是说，在简单案件中，经过形式理性的判断，具有刑事违法性的行为通常就是犯罪，接下来进行的实质判断自然是印证形式判断的正确性。真正使后继的实质判断否决了先前的形式判断的案件，只是占刑事案件比例很小的疑难案件，这便是“但书”的使命。因此，“但书”这一后段的逻辑重心，是在讲具有刑事违法性（自然也具有社会危害性）的行为并不都具有应受刑罚处罚性，如果案件中的行为不具有应受刑罚处罚性，即便其具有刑事违法性，也“不认为是犯罪”。
显然，如果“不认为是犯罪”的行为连刑法都不违反，“但书”就是多余的。然而，法律应被假定为没有多余的话。因此，《刑法》第13条一方面说的是具有刑事违法性的行为都是犯罪，这是形式（如上所述，此乃应受刑罚处罚性之形式）判断；另一方面说的是不具有应受刑罚处罚性的行为，虽刑事违法，但不认为是犯罪。“但书”之所以使用“不认为是犯罪”，而非“不是犯罪”，表明“都是犯罪”的判断是一般性、类型性判断，而“不认为是犯罪”的行为是刑事司法中个案的、具体的行为。作为法条体系，刑法无法一一判断个案中的具体行为，但作为刑法精神的刑法却要求刑事司法从法条到个案的刑法判断，也就是从形式到实质的判断。实质的判断必然是个别的判断，但要通过形式判断这一必经阶段。可以认为，“但书”要求刑事司法在定罪中从表面上符合刑法规定的要件的行为中注意剔除那些按刑法精神不应当受刑罚处罚的行为。因此，“但书”并不是要在承认犯罪具有“三性”的情况下又从具有“三性”的行为中否定一些行为的犯罪性，否则犯罪的刑法标准以及刑法的形式理性就荡然无存了。
可见，同样是犯罪的“三性”，在立罪论与定罪论的不同逻辑中却有不同的关系。揭示出上述不同，便是采取司法刑法学范式的结果。
按照司法刑法学的范式，很多刑法问题都可迎刃而解。例如，刑法对犯罪预备、犯罪中止等犯罪形态的规定，从法律字面上看不出要求刑事司法在定罪中对个案的具体行为进行实质判断的意思，只是规定了在量刑上要适当从宽（包括免除）处罚。可是在司法实践中，大量的行为从法律形式上判断符合相关犯罪的预备犯、中止犯之要件，实际上并未被追诉，这是否意味着执法不严或有罪不究呢？显然不能这样看，因为这是进行应受刑罚处罚性这一实质判断的结果，所以这体现了社会正义的客观要求。再如，甲拿起菜刀意欲冲到乙家砍死乙，被人及时劝止，事后通常不会有人向公安机关报案说甲涉嫌故意杀人罪或故意伤害罪（中止）。不能说这种行为不是刑法所禁止的，而只能说这种行为在刑法看来不应受刑罚处罚，故不认为是犯罪。又如，贪污、受贿几万元的国家工作人员，其行为完全符合贪污罪、受贿罪的要件，但在腐败相当普遍而严重的情势下{11}，属于情节显著轻微危害不大的行为，不应受刑罚处罚，不认为是犯罪，所以不予追诉是合乎刑法要求的。
【注释】
[1]霍姆斯高度重视逻辑在法律推理中的作用，他说：“律师受到的训练就是在逻辑上的训练。类推、区分和演绎的诸过程正是律师们最为熟悉的。司法判决所使用的语言主要是逻辑语言。”“法学家的工作就是要让人们了解法律的内容；也就是从内部进行研究，或者说从最高的属到最低的种，逻辑地整理和分类，以满足实践的需要。”转引自：马聪．实用主义视野下的法律观[J]．北方法学，2009,(5):52-53.
[2]所谓刑法生活，不同于刑法实践，后者包括刑法的立法实践和司法实践，它们分别是以立法机关和司法机关的职能活动为中心的，而刑法生活则是指广大社会成员之间因一定的社会冲突而发生自发性互动，从而维持或形成趋于一致的具有刑法的立法或司法意义的法感情、法观念的过程。刑法生活现实表现为具有一定社会客观性和历史必然性的有关刑法立法或司法的“人民法感情”、“平均人刑法观”。它不仅构成刑法的立法或司法的一般基础，而且为制定或解释、适用具体刑法规范提供基础、界限。因此，刑法的解释和适用，如同刑法的制定一样，对于世道人心、人情世故不能太过离谱，可偏离的程度亦取决于刑法生活现实所能容许的程度。在这种容许程度内，方有刑事政策的用武之地。
[3]据2009年11月14日中央电视台新闻频道“24小时”栏目报道，此事件的最终处理结果是对受害女童的父母仅行政拘留5天，警方不予追诉其刑责。参见：金黔在线-贵州都市报．六岁女童遭父母虐待—屁股被铁钳烙得血肉模糊[EB/OL].(2009-11-10）http,//www. chinanews. com. cn/life/news/2009/11-10/1955768.shtml.
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{11}赵凌．反腐学者：赦免贪官“原罪”，换取财产公示[EB/OL]．(2009-9-16)[2010-1-20]．http : //www.infzm. com/content/34763.
