司法刑法学的视域与范式

关键词: 司法刑法学；视域；范式；刑法理论 

内容提要: 司法刑法学是一个表征刑法理论体系分化与分工的概念。司法刑法学试图将刑事司法过程纳入刑法学的视域，使刑法思维对经验事实给予应有重视，为此就要将控诉者的刑法学转变为辩护者的刑法学，并使之从寻求科学客观性转向寻求交谈客观性。只有促成这种视域与范式的变化，才有真正的司法刑法学。作为一个例证，对犯罪概念的司法刑法学解读与重述可以显示上述视域与范式转换的意义。 
 
 
    引言

　 “司法刑法学”的提法意味着什么？这是本文首先需要予以回答的问题，而回答这个问题就涉及到对刑法理论观的检视。据笔者观察，刑法学者往往对刑法方法论津津乐道，却不怎么涉足刑法理论观。殊不知，刑法理论观决定刑法方法论，甚至从这方面讲是刑法理论观，而从另一方面看则是刑法方法论。

　 笔者认为，在现实条件下，刑法理论应包括刑法哲学和刑法学两大类型。刑法哲学是关于刑法的哲学理论，探讨刑法与整个世界特别是社会世界的总体关系。因此，刑法哲学不仅采取外部视角研究刑法，而且也采取整体视角研究刑法。由哲学的本质所决定，刑法哲学是超经验、反思或批判的刑法智慧之学，包括刑法本体论、刑法认识论和刑法价值论等基本范畴。刑法学则是关于刑法的科学理论，探讨刑法的自身结构以及刑法与世界某个部分之间的具体关系。因此，它或是采取内部视角研究刑法，或是采取某个局部的外部视角研究刑法。由科学的本质所决定，刑法学是经验的、建构或实践的刑法知识与技术之学。进而言之，对刑法与世界某个局部之间的具体关系的探讨构成了刑法学的外围，形成“边缘刑法学”，如刑法社会学、刑法经济学、刑法政治学、刑法历史学、刑法语言学、刑法人类学和刑法文化学等；而对刑法自身结构的探讨，则构成了刑法学的核心，包括基础刑法学（或理论刑法学、刑法法理学）、立法刑法学和司法刑法学，这些则是“核心刑法学”。刑法学的核心研究与外围研究之间具有一定的体用关系。

　 按照此种体系，司法刑法学是面向刑事司法而提供刑法知识与技术的刑法（科）学。因此，所谓司法刑法学，是刑法理论体系分化与分工的结果，是一个表征这种分化与分工的概念，尤其是一个相对于立法刑法学的概念。立法刑法学的总论应以“立罪论”与“设刑论”为理论框架，司法刑法学的总论则应以“定罪论”与“量刑论”为理论框架。目前，刑法学总论并无此种分化与分工，而是笼统地讲所谓“犯罪论”与“刑罚论”。顾名思义，犯罪论（或犯罪论体系）本应是指论一论或系统地论一论犯罪。既然如此，就应为着某种目的，选择某个视角，而不可能在一个逻辑过程中同时从不同层面讨论犯罪。实际上，以往的“犯罪论”主要是定罪论，但这种犯罪论并未紧盯刑事司法过程来研究定罪；以往的“刑罚论”主要是量刑论，但司法定位的模糊性亦使之缺乏量刑论视域。由于缺乏理论体系的分化与分工，以往的刑法学充斥并揉杂了司法的、立法的、法理的和哲学的乃至其他种种层面的理论内容，非司法性的刑法理论问题对这个理论体系具有很大的扰乱作用。

　 缺乏理论体系的分化与分工的传统刑法学是不可能产生专门的基于司法逻辑而建构的理论体系的，如犯罪概念和刑罚概念这两个司法刑法学的基础概念，其内在精神统一且事关刑事司法全过程，却被机械地放在犯罪论与刑罚论中予以分别阐述，从而破坏了这对基础概念的内在精神统一性，因为传统刑法学在犯罪论中力图实现犯罪概念对报应与预防的统一，而在刑罚论中，却撇开报应性而专从预防性（目的性）讲刑罚；同时，也否定了刑罚概念对定罪的基础性作用。一方面将刑罚权放在刑罚论里讲，另一方面又承认刑罚权关乎定罪，这在逻辑上是自相矛盾的。例如，传统刑法学对（追诉）时效问题历来放在刑罚论（或法律后果论）中阐述，其实按照司法规律，该问题不仅关乎量刑，也关乎定罪。

　 以上是对司法刑法学的简要说明。那么，司法刑法学是否仅仅意味着在上述刑法理论框架内对传统刑法学理论体系进行清理，而将不具有司法性的内容排除，从而建立一个更清晰的逻辑体系呢？回答是否定的。司法刑法学具有不同于传统的、混沌的刑法学的视域与范式。为了回答司法刑法学的提法究竟意味着什么这一问题，本文采取“视域与范式”的路径。所谓“视域”指称“所看”；所谓“范式”指称“所想”。对于任何对象，人们都未曾看到过全部事实，看到什么取决于想到什么。这里所谓看与想，都不是个人性的，而是集体性的，即刑法学界这一“科学共同体”（通过传统刑法学）实然的对刑法的所看与所想，以及（通过司法刑法学）应然的对刑法的所看与所想。本文始于“所看”，终于“所想”，以透过现象抓住本质。

　 一、司法结论与司法过程

　 传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。刑事司法结论，主要表现为刑事裁判（而非刑事裁判书），刑事裁判的实体内容是传统刑法学的视域。传统刑法学为刑事裁判的实体合法性与逻辑性提供了智力支持。所以，刑事裁判所规定的认识过程，构成传统刑法学的逻辑过程。这种逻辑过程是按照有名的“司法三段论”架构起来的。其实，这种认识或逻辑意义上的“过程”，在司法意义上恰恰表现为“非过程性”。因为，它只是死盯住司法结论，而不关心司法过程，似乎后者本来就不应在刑法学的视域之内，而是刑事诉讼法学的专业槽。传统刑法学无视司法过程，这是一个重大失误。

　 首先，刑事司法过程中有一个吸纳刑事案件的阶段，它像吸尘器那样将社会污垢吸纳到刑事程序中来。人们常将犯罪比作社会病态，其实刑事司法体系不像医院：患者通常是主动投医就诊的，换言之，医院通常是被动吸纳病人的；而刑事司法体系则是主动吸纳嫌犯的，因为嫌犯通常不会主动投案受罚。我们将刑事司法体系主动吸纳刑事案件的机制称为“成案机制”。面对纷繁复杂、无穷无尽的社会事实，它是怎样吸纳刑事案件的？社会行动领域中没有，也不可能有一张对一切行为实施检查的“网”，所谓“法网”只是象征性的。换言之，司法体系不可能像公路检查站或机场安检通道那样吸纳刑事案件。为了更清晰地说明传统刑法学忽视“成案机制”，可以把刑事案件类型化。

　 第一，对于绝大多数社会行为，显然不是先予以刑法判断才确定其不是犯罪的，而是根本不会进入刑事司法的视域，没有人会把这类行为与刑法联系在一起。例如，在我国父母教育年幼的子女，即便有的父母简单粗暴，把子女打成了“轻伤”甚至“重伤”，通常也无人将事情捅至公安局。对这类行为，“司法三段论”是毫无意义的。不是公安司法人员乃至普通社会成员熟读了刑法，判定其不是犯罪，才将之拒于司法之外的。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于“朴素的犯罪观”。“朴素的犯罪观”是任何社会共同体大众文化的有机组成部分，若没有它，社会生活将是不可想象的。“见义勇为的路人，见到小孩即将被大车撞上，奋力一推，小孩只受了伤，但幸免不死，旁观者或家长会如何反应？应该是鼓掌致敬、满心感激，不会认为路人伤害了小孩，更不会怒目相向，要求路人给个交代（给个合法的理由）。这才是真实的人情世故，刑法的判断不能背离人情世故。”“这个案例，依相当因果关系说，……推人是伤害的行为（构成要件相当）……，这行为只能依紧急避难而正当化。但是，用降低危险的观念（指客观归责理论—引者注），则根本不认为那是伤害的行为。”{1}显然，以客观归责论取代相当因果关系说，不仅仅是一个具体观点的更新，更是刑法学视域的转换。

　 第二，许多社会行为是犯罪，显然是理智正常的人都引以为常识的，“司法三段论”在这里同样无用。诸如杀人之类的行为，往往是只根据常识就可以启动刑事权力。在这里，常常是先根据“朴素的犯罪观”判定为犯罪，然后才在追诉过程中去确定它涉嫌触犯哪条法律。对这种看上去有悖罪刑法定的做法，人们不会责难说“欲加之罪，何患无辞”。总之，对于上述两类行为，可表明法律以社会为基础而不是相反。

　 第三，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定其为犯罪的，但也不是先确定触犯哪个法律条文才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法条文中加以验证的。介乎于罪与非罪的疑难自然犯刑事案件（如抢劫），以及新型疑难法定犯刑事案件，大都属于此类。例如，某控股公司A，包括A0、A1、A2和A3等下属公司，A0有限责任公司只包括两个股东，即A1和A2, A0现在已经进入普通清算阶段，债权债务关系、劳动合同都已经清理完毕，对外不负担债务，账面上有大量资金。由于清算时间太长，现在AO想通过股东决议的方式，将这些资金通过银行委托贷款的方式，哪怕利息为零，转贷款给A1或A3使用。这些贷出去的资金，可能在注销手续完成前回来，也可能不能如期回来。那么，这样做是否会触犯刑法，导致相关人员的刑事责任，以及资金回来与否会不会引起前述答案的变化，这些刑法问题绝不是以“朴素的犯罪观”所能判定的，但也不能单纯依靠“司法三段论”。显然，如果对该行为毫无犯罪之感，怎会去进行刑法推理。

　 可见，“朴素的犯罪观”和“专业的犯罪观”分别在不同社会行为的成案机制中发挥着基础性作用。但由于成案机制这个司法过程问题未进入传统刑法学视域，犯罪观的上述二分法在传统刑法学中就不可能出现，更不可能从司法过程意义上被加以理解。

　 其次，即便是对刑事司法过程中继成案机制之后的定案机制，传统刑法学也将其忽视。在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方主体共同参与的多边主义的司法机制，比如定罪过程就是一种在法官主持下的控辩对抗过程和裁判过程。因此，一切反映定案机制的刑法学理论都应该反映出其司法性。然而，作为这方面最重要理论的犯罪构成理论（无论采信何种学说）却至今没能做到这一点。

　 第一，犯罪构成的定位不够明确。犯罪构成究竟是立法论（立法刑法学）的概念，还是定罪论（司法刑法学）的概念，传统刑法学对此缺乏必要的省察。犯罪构成就其整体而言，不能认为是立法刑法学（立法论）的概念。否则，长期占统治地位的“四要件论”必定是长期支配立法的理论，既然立法者是以四要件论来规定犯罪的，就不可能在刑法没有全盘修订的情况下讨论四要件论的存废或修正问题。事实上，不同的犯罪构成理论被用于解释同一实定刑法，是常有的事。因此，就其整体而言，犯罪构成应该而且也只能是司法刑法学（定罪论）的范畴。这样，犯罪构成是而且只是定罪过程的一种解释性概念。由此，如何理解犯罪构成，取决于如何理解定罪。

　 第二，定罪的司法性被长期遮蔽。无论是哪种犯罪构成理论，都常常是一种司法结论式的犯罪要件体系，而不是一种司法过程式的犯罪评价体系。应当注意，定罪过程是一种司法活动而非一种行政活动，更不是一种单纯的认识活动。作为定罪模式的犯罪构成，是而且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，而从罪刑法定主义的立场看，它尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不应要求其自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑即可，而排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。这种防卫性的辩护意见自然总是以否定式命题提出的，而且这种诉讼防卫应当被允许步步为营，哪怕它节节败退。而作为辩护内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然表现为犯罪构成的排除性或消极性要件。所以，一种犯罪构成模式是否包含这种犯罪成立条件，是判断其是否反映了定罪的司法性质的“试金石”。德日体系中的“三阶层论”虽然在客观上契合了上述要求，但却并未被德日刑法学者从刑事司法意义上（而主要是从超司法的认识过程上）加以阐述，这是发人深省的{2}。

　 二、逻辑性与经验性

　 19世纪末20世纪初之前，占统治地位的美国法律理念是：每一个案件均有一个惟一的正确结果，这个结果可以从一系列自然的、不言自明的规则中通过逻辑推理得到。这种古典的法哲学信奉“形式的”或“机械的”的法律观和司法观，裁判过程被理解为纯理性的、演绎性的过程。1880年代，反形式主义的法律观和司法观开始形成，法律开始被理解为一种社会政策工具，法律问题的答案会随着社会背景的变化而变化，对裁判过程的理解也由单一的演绎推理向融合了归纳推理的模式发展{3}。1881年，霍姆斯写道：“法律的生命不是逻辑，而是经验。时代的要求，主导的道德、政治理论，对公共政策的直觉，甚至法官与公民之间共有的偏见等种种自觉的或是不自觉的因素，在决定人们所应该服从的法律规则时，比三段论发挥着更大的作用。”{3}3形式主义法律观和司法观，专注于法律的确定性、客观性、静态性、文本性，却轻视乃至无视了法律的解释性、正义性、动态性和生活性，奉逻辑思维为司法推理的唯一准则。其实，离开经验思维，任何司法推理都是不可能的，形式主义只是不愿意承认这一点而已。“形式主义者经常会把一些带有意识形态或者政治色彩的判决通过逻辑伪装成客观的、不偏不倚的绝对正确的结论。”{4}传统刑法学看到了司法的逻辑性，而未看到司法的经验性，实质上具有明显的形式主义色彩。

　 首先，“司法三段论”只讲逻辑而不讲经验。反对唯逻辑是从、强调经验的司法意义，并不是反对逻辑，[1]而是主张要在遵从逻辑的形式推理基础上，经由经验思维而实现司法推理的实质化，从而完成一个真正完整的刑事司法推理过程。“司法三段论”只是司法推理过程的一个片面，而不是完整的刑事司法推理过程。在这个意义上，单纯讲“司法三段论”就有倒果为因之嫌。

　 第一，作为“大前提”的法条，已然是司法过程的一个认识成果，在某种意义上是认识的结论而不是认识的起点。例如，何谓淫秽物品，对这一制作、贩卖和传播淫秽物品罪的客观构成要件要素的界定是将该罪法条适用于处理被指控行为的前提条件，但对淫秽物品的界定本身，却主要不是一个逻辑问题，而是一个经验问题，这个经验问题的解决要借助于科学的民意调查{3}125-150。同理，寻衅滋事之类的规范术语，也是要经过经验思维才能明确的。

　 第二，作为“小前提”的案件事实，并不是其发生时的“原生态”事实，而是已然经过司法程序的过滤并在其中被建构过的事实。如看上去完全正常的行为人实施了刑事违法行为，法庭认定其构成犯罪，是与被告出于某种原因不提出精神病辩护意见相关的，因为对于这样一个被告，只要没有提出精神病辩护意见，刑事司法体系不会主动对其进行精神病鉴定。如果对每一个犯罪嫌疑人和被告人均进行精神病鉴定，刑事司法就无法运行。这说明在刑事司法中，司法官会看到什么样的案件事实，并不完全取决于自己。法官“兼听则明”，法官的“听”是以控辩双方的“说”为前提的，而“说”又以控辩双方的“想”为前提，法官“听”之后还要“想”。不经过这些环节的建构，就不可能按照程序正义的要求形成法官对案件事实的司法认知。各诉讼主体怎样“想”，取决于其各自的理论架构及由此决定的思维方式。它决定了各诉讼主体在法定诉讼期间内，从案件的“原生态”事实中会在意什么、看到什么，从而在诉讼中说出什么、听到什么，他们看到的、说出的、听到的就是被建构过的、被意义化的案件事实。例如，辩方若未意识到某一案件事实具有重要的定罪意义或量刑意义，就等于未看到这一事实，也就不会在诉讼中说出它（除非无意之间说出了它），控方如果也基于同样的无意义判断而无视这一事实，这一事实可能终难有机会成为法官断案所依据的“案件事实”。再如，即便辩方或控方说出了某一事实，在法庭上确为法官所听到，但如果法官基于自己的理解而认为此事实无司法意义，那么法官听到了也等于未听到，因为此事实会在法官随后对案件事实的主观建构中消失（被删除）。

　 第三，作为“结论”的刑事裁判，也并不是像形式逻辑学所说的那样是纯粹演绎的结果，其推理过程中经过了各诉讼主体的博弈，从而掺杂了各种价值观念或政策选择，生成为一种“混合物”。不仅人们能够顺利达至一致司法结论所依赖的刑事推理运用了经验思维，而且那些通过逻辑推理不能得到唯一结论的刑法解释和适用，最终也离不开以经验加以评判和选择；即便逻辑推理结论是唯一的，但只要其背离正义感，最后也会得到经验的某种修正。德日“三阶层论”的违法性、责任性判断，尤其是后者，显示了司法对经验的正视与尊重，这是追求基于一般正义的个别正义所需要的。因为从根本上说，刑事司法是个认识过程，但本质上并不是认识过程，而是冲突解决过程，这决定了刑事司法必须基于逻辑，惟此才谈得上“晓之以理”，但刑事司法所讲的“理”，又不是外物之理，而是生活之理，这种“理”不是遵循逻辑而排斥情感的，而是以逻辑为基础、以情感为归宿的。

　 第四，刑事裁判的表述者从逻辑需要出发，将上述司法过程中的认知和评价整理成一个三段论的推理结构，以彰显法律的客观性、确定性和外在性。正如波斯纳所说：“三段论的推理非常有力，又为人熟知。因此，渴求自己的活动看上去尽量客观的律师和法官都花费了很大力气使法律推理看上去尽可能像是三段论。”{4}51-52然而，正如前述，是什么指导人们确立了作为大前提的法条？是经验。是什么指导人们确立了作为小前提的事实？是观念。是什么指导人们在司法中进行博弈？是立场。刑事司法中的经验、观念和立场全都存在着对立，全都渗透在定案机制及成案机制之中。如果刑法学正视定案机制及成案机制，就不能无视这些对立；如果刑法学无视这些对立，就背离了司法过程，也就背离了刑法的本质。

　 其次，传统刑法学视域中的行为和行为人，是脱离了具体环境和背景的抽象的行为和行为人。不讲行为环境，不顾实际背景，刑事司法的正义性就只能立基于逻辑。无视经验对于刑法正义的建构作用，就只能停留于无情的一般正义层面，而无法实现人道的个别正义。例如，甲某与乙某在打牌时发生口角，进而扭打起来，甲抄起凳子将乙砸成重伤。事后，甲将乙接到自己家中，好生侍候，乙伤势渐好。数月后，甲无力继续照顾乙，但乙不依不饶，声言甲如不继续照顾，便向公安机关告发，甲无奈，逃离家乡。甲在外打工数年，始终心存愧疚，在其返家后，上门将积蓄的数万元赔付乙。公安机关得知甲回来，将其刑事拘留。乙得知后到公安机关为甲求情，要求不再追诉甲。对于此案，按照传统刑法学思维，在定罪时是只看“事”而不看“事后”的，即只看行为本身是否符合刑法规定的故意伤害罪的要件，而不看行为人事后表现对定罪的意义，尽管承认其量刑意义。这样看问题，便是只讲逻辑，不讲经验，这绝不是当代法律应有的态度。

　 法律既是无情的，更是有情的。法律之所以无情，是因为法律具备形式判断的特性；法律之所以有情，是因为法律追求以一般正义（形式理性）为基础的个别正义。现代刑事司法越来越透过形式化而追求实质化。所谓实质化，必是个案化、经验化，亦即透过逻辑而诉诸经验。如此，在定罪时就不能只看抽象的行为和行为人，而要看行为时的具体环境和行为后的实际表现。在上述案件中，事实是行为人并未被即时抓捕，客观上具有了事后表现的机会。真正完整的法律正义绝不会无视这一事实而仍旧只以行为是否符合构成要件为标准来决定是否予以追诉，否则，刑法上的追诉时效制度就成了无本之木（此案当然并未超过追诉时效）。

　 再次，传统刑法学视域中的犯罪形态概念，缺乏对司法经验的关照。例如，对抽象危险犯不同于行为犯之处的理解，离开司法的经验性是难以做到的。刑法规定了非法持有毒品罪，但如果一个人没有合法证明而持有毒品，是因为他在上班路上的一个街角偶然发现的，他怀疑是前一天夜里贩毒分子在此交易毒品时不小心掉落的，遂决定先行控制该物，以免重回毒贩之手遗害社会，待上班后联系公安机关以转移对该物的控制，尚未等其转移控制，便被人告发“非法持有毒品”。显然，非法持有毒品罪的立法本身就是运用司法经验的结果，因为考虑到非法持有毒品者“十有八九”是制毒、贩毒、运毒等的行为人这一高概率经验判断，而从证据上常常无法证明犯罪嫌疑人、被告人确有这些犯罪行为，故为了减少检控方的证明压力（司法推定）而规定了该罪，这对形成惩治毒品犯罪的严密法网具有很大的意义。所以，在司法中必须给犯罪嫌疑人、被告人反证的诉讼权利。在上述案件中，只有允许犯罪嫌疑人、被告人反证，才可能“真相大白”。可见，反证的过程就是以经验修正逻辑（司法推定）的过程。因此，行为犯、抽象危险犯、具体危险犯和结果犯的犯罪形态分类不仅具有构成要件论意义，而且具有刑事诉讼意义{5}。

　 最后，传统刑法学片面强调逻辑的司法推理作用，无助于在社会变迁中促进刑法发展。霍姆斯说：“法律的形式和实体的发展是一对矛盾。法律的发展在形式上是符合逻辑的，依照正统的理论，新的判决总是从先例中用三段论式的推导得到。然而，……流传至今的先例产生时的用处已经不复存在，当时如此判决的原因也早已被我们遗忘。在遵循这样的先例时，仅仅靠逻辑推导，常常会导致错误或混乱的结果。”“从根本上来说，法律的发展具有立法的性质。法官很少承认一种因素，即使承认，也用歉意来掩饰，这便是对什么是有利于我们的社会的考量。可是，这正是法律的生命力暗藏着的本源，是它让法律从生活中汲取营养。……经验丰富的法律人不会为了符合逻辑而放弃法律的价值，在他们手中，新的更合时宜的原因会被应用到原先的法律规则上，这些规则也会逐渐获得新的内容，从而最终摆脱原先的枷锁，获得新的形式。” {3}3当前，我国正处于急剧变化的社会转型期，这是一个新情况、新问题、新观念不断涌现的时期。这既是我国刑法发展的契机，也对传统刑法学及其法律观、司法观提出了有力挑战。如果刑法学的视域与范式不作出调整，必然导致大量不应被定罪的人被定罪乃至被关进监狱，许多应被定罪的人反而不被定罪。

　 三、权力之学与权利之学

　 传统刑法学无视司法过程和司法的经验性，其实这对刑事辩护者是不利的。这一判断引出了传统刑法学的范式问题，传统刑法学是控诉者的刑法学，而非辩护者的刑法学。

　 传统刑法学之所以起到的是有利于控诉者的作用，有一个起源论意义上的社会背景。“刑法学之父”费尔巴哈确立刑法学范式的时代，正是形式主义法律观和司法观占统治地位的时代。刑法在刑事司法中被要求严格适用，禁止对刑法进行解释。在这种法律观和司法观之下，刑事辩护仅限于事实和证据，对于刑法的适用并无用武之地。控诉者总是倾向于从刑法形式（形式正义）上评判行为，而辩护方却总是希求从刑法实质（实质正义）上评判行为，所以在绝对罪刑法定主义时期形成的刑法学范式，是不利于刑事辩护的。在罪刑法定主义转向相对之时，这种传统范式受到了挑战。19世纪末德国著名的“癖马案”不仅意味着一个具体概念（期待可能性）的肇端，更意味着一种刑法学立场的转型，即从控诉者的刑法学开始转向辩护者的刑法学，从权力之学转向权利之学。这与前述美国法律形式主义受到有力批判的时代背景基本相同。二战以后，相对罪刑法定主义更加有利于刑事辩护。1970年代德国出现的客观归责论，鲜明地体现了刑事辩护者的诉求。例如，甲劝乙乘飞机旅行，嘴上说的是飞机如何舒适、体面、快捷，可心里想的却是乙乘坐飞机一旦出事，就会机毁人亡，乙不知有诈，采纳了甲的“建议”，结果死于空难。对此类行为，执掌刑事权力的检控机关若要真的追诉，那是“欲加之罪，何患无辞”的，传统刑法学并不致力于此类案件的有力辩护，辩护方要从中找到无罪辩护的观念基础和逻辑依据，难矣哉！刑法学将诸如此类的疑难案件纳入理论视域，是采取辩方优位的司法范式之结果，否则认真建构这类行为的为什么不是犯罪的观念基础和理论逻辑？

　 在我国，由于司法现实中控诉职能与审判职能的混同，传统刑法学的追诉立场实为控审合一的立场，这同样决定了我国传统刑法学的观念基础和逻辑建构。控审一旦合一，司法过程就会异化为行政过程。所以，传统刑法学成了刑事权力行使者的知识和技术体系，而对于刑事辩护者实在没有多大帮助。例如，一位妇女下班后由于急急忙忙赶回家照料独自在家的7岁儿子，一不小心闯了红灯，被在路口值班的交警拦下，该妇女再三解释和道歉，诚恳表示下次注意，但由于该城市正在争创“文明城市”，交通执法从严，交警便非要滞留该妇女接受处罚不可，而该妇女在群众围观之下恼羞成怒，强行要离开，交警则拉住其衣袖不让走，结果矛盾升级，该妇女“话赶话”地指责交警想要非礼她不成，盛怒的交警叫来相关同事，最后对该妇女以涉嫌妨害公务罪实施刑事拘留。传统刑法学的犯罪构成理论是有利于警察所作刑事决定的，因为该妇女的行为在形式判断上确实符合了妨害公务罪的要件。就是说，按照传统刑法学，“依法”追诉这类“犯罪”是容易的，但辩方否定其犯罪性却是不容易的。在当前司法实践中，这类例子并不少见。例如，甲是生产纽扣的私营企业主，将各种材质、型号、颜色的纽扣分门别类加以包装，准备出售，而乙挟私报复，乘甲不在，将这些纽扣倒在一起，致使甲无法出售这些纽扣，如将其废弃，损失惨重；而要将其出售，必叫人将其分拣开，为此要支付5万元费用。按照传统刑法学，为该行为作无罪辩护的理论支持是相当匮乏的。包工头拖欠农民工工资，后者再三催要不给，气愤已极的农民工群殴了该包工头，致其轻伤，传统刑法学是不利于农民工无罪辩护的。强奸行为人与被害妇女事后和好，结为夫妻，生儿育女，稳定和美，突然被查获此事的公安机关逮捕，妻子儿女哭闹着不让抓人，街坊邻居同情垂泪。这些都是法律形式主义的写照。

　 不难发现，控诉者的刑法学通常是立足于简单案件的刑法学。对于简单案件，传统刑法学确实能够有效说明为什么追究行为人刑事责任是合法的，但问题是简单案件的处理往往不需要高深的理论。传统刑法学的原理和方法运用于占刑事案件绝大多数的简单案件屡试不爽，但当其运用于占刑事案件案很小比例的疑难案件时就基本失灵，这正好体现了传统刑法学的控方立场。疑难刑事案件之所以疑难，往往是因为按照传统刑法学的定罪理论加以处理应该得出有罪结论，而这一结论又违背常理或朴素正义感，不具有应有的“社会效果”。