论罪刑法定原则与民族习惯法
三、罪刑法定原则下民族习惯法的合理定位
重视实质理性是我国少数民族法文化传统的重要特征。这主要是由两个方面的因素所决定的：一是由少数民族社会的结构形态所决定的。我国少数民族社会在很大程度上依然属于费孝通先生所说的乡土社会，而乡土社会是一种熟人社会。在这种社会中，人们追求的不是争胜负，而是冲突的最终解决；在这样的社会，当面认错并赔礼道歉往往比法律惩罚的效果要好得多；在这种社会，心平气和地解决问题往往比撕破脸皮后到司法机关去打官司更能让人接受。与此相适应，民族习惯法往往讲究实质理性，而非形式理性；人们往往选择的是体现实质理性的和解或者调解，而非以形式理性为价值导向的诉讼。二是由民族习惯法与其他社会规范的关系所决定的。在我国少数民族地区，民族习惯法与伦理道德规范和宗教规范在很大程度上还勾连在一起，而伦理道德规范和宗教规范对实质理性的追求往往大于法律，这也是我国学者过分强调法律与伦理道德及宗教分离的主要原因。在这种情况下，对犯罪的惩罚不仅是民族习惯法的要求，也是伦理道德规范与宗教规范的要求，民族法文化重视实质理性就是自然而然的事了。
不仅如此，自改革开放以来，少数民族习惯法逐渐复苏，并且在近年来表现出了强劲的发展势头。例如，新中国成立后，旧剥削制度和血缘等级制度被废除，社会主义法制开始普及实施。五十多年来，彝族地区的法制建设取得了一定成果，彝族传统法文化发生了重大变迁。然而，彝族人仍未从根本上摆脱神秘的传统法文化的束缚，传统法文化在社会生活中仍然发挥着重要作用：血缘等级观念仍一定程度地存在，对婚姻的影响尤为明显；婚姻中的一些陋习仍旧存在；家支的作用和影响仍然存在，家支内成员必须共同分担婚丧或意外事故带来的负担；彝族人发生纠纷后，必须经过家支按照习惯法解决，举行家支会议解决家支重大事件的现象屡见不鲜。{22} (P142—143）再如，瑶族习惯法在当代社会仍有重要作用。发生纠纷后，瑶族往往根据固有习惯法进行调解。村中瑶人平时有矛盾或纠纷时，并不直接找乡镇政府、公安部门，而是首先由本村有威望的者人调解，无法调解时才交由公安部门解决。调解的范围比较广泛，甚至包括严重的伤害案件、杀人案件。而且，受传统习惯法的影响，瑶族较广泛地采用私力救济解决纠纷。{31} (P426-432)
可见，由于受社会结构形态及法文化传统的影响，民族习惯法还将长期存在。在这种情况下，处理好罪刑法定原则与民族习惯法之间的关系，寻求国家刑事制定法与民族习惯法之间的良性互动机制，显然是民族地区刑事法治发展中不可回避的重要问题。
从罪刑法定原则之形式侧面出发，学者们大都得出了罪刑法定原则排斥民族习惯法的结论。之所以如此，是因为罪刑法定原则的基本要求是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，而这里的法律无疑是指国家刑事制定法。这就意味着不能够根据国家刑事制定法之外的任何社会规范来定罪判刑，换言之，在任何情况下都不能将国家刑事制定法没有规定为犯罪的行为定罪判刑。在这种情况下，民族习惯法当然不能成为刑法的渊源。但问题是，当民族习惯法有利于被告人时，是否还应当受到罪刑法定原则的排斥呢？这一问题在我国刑法理论中并未得到很好的解决。
刑法理论一般认为，罪刑法定原则的形式侧面包括法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释和禁止绝对不定期刑四个方面。{8}(P45-51)显然，前三个方面主要针对司法，而禁止绝对不定期刑是针对立法的。就司法而言，无论是法律主义，还是禁止溯及既往，抑或是禁止类推解释，都只是对定罪活动中“确定为有罪”和量刑活动中“加重刑罚处罚”构成了制约，即要求不能将刑法未规定为犯罪的行为确定为有罪，不能依据刑法之外的任何社会规范加重刑罚处罚，并未对非罪化、轻罪化等有利于被告人的定罪活动构成制约。因而，将刑法规定为犯罪而民族习惯法认为是正当的行为确定为无罪或者判处比刑法规定的法定刑较轻的刑罚，并不违背罪刑法定原则形式侧面的基本要求。
可见，无论从罪刑法定原则的形式侧面还是从其实质侧面出发，都可以得出这样的结论：罪刑法定原则只是在“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”这两个方面对司法活动构成了制约。换言之，罪刑法定原则不仅具有限制“入罪”的功能，而且具有“出罪”的功能。如果说罪刑法定原则之形式侧面的功能主要在于抵制“人罪”的话，那么其实质侧面的主要功能主要在于“出罪”。因而，在罪刑法定原则下，民族习惯法的合理性主要表现在“出罪”方面。具体而言：当民族习惯法认为某一行为具有严重的社会危害性并应当受到刑罚处罚，而该行为依据国家刑事制定法并不成立犯罪时，不能依据民族习惯将该行为确定为犯罪并判处刑罚；当民族习惯法认为某一行为不具有处罚的必要性与合理性或者虽然成立犯罪但处罚较轻，而该行为依据国家刑事制定法成立犯罪时，完全可以照顾民族习惯法的要求而进行非罪化或者轻罪化处理。
然而，在法治主要经由法律治理的情况下，任何对犯罪问题的处理都必须依法进行，这在法治贫困且具有特殊文化传统的我国民族地区，对培养人们的刑法规范意识显得尤为重要。民族习惯法虽然可能成为国家刑事制定法的立法基础，但绝不能成为定罪量刑的直接依据，哪怕是确定为无罪和从轻、减轻或免除处罚的依据。因而，民族习惯法只能通过犯罪成立体系中的实质判断对刑事案件的处理起作用。这就要求对我国目前的犯罪构成理论进行重新审视。
犯罪构成作为限制国家司法权，进而实现罪刑法定原则的一种思想体系，是随着罪刑法定原则的实定化而确立起来的。正是在这个意义上，“费尔巴哈基于罪刑法定原则，将犯罪的违法性提到了一个十分重要的位置，为此后犯罪构成理论的发展提供了法理基础”。{32} (P102)因而，犯罪构成理论自从确立以来，就承担着限制国家司法权的重要职能，是防止司法权滥用的堤坝。也正是在这一意义上，犯罪构成在我国往往被认为是判断行为构成犯罪并负刑事责任的唯一法律根据。{33} (P205)从刑事法治发展的大方向来看，这一结论无疑是正确的，也为刑法规范意识的确立大有裨益。然而，从具有特殊文化传统的我国民族地区的基本情况来看，这一理论设计却极具形式色彩，其僵化性也是显而易见的。发生于四川省甘孜州色达县和青海省果洛州达日县牧民之间的草山纠纷案的处理过程与结果正说明了这种情况：
1996年11月22日上午，四川省甘孜州色达县克果乡牧民切波、向洛、丹机、甲洛、鲁德等17人以青海省果洛州达日县下红科乡牧民越界放牧为由，持枪携刀来到下红科乡牧场，并无故击伤正在放牧的下红科牧民旦派、依穷二人。当日下午，旦派之子才让闹吾及闻讯前来探望旦派伤势的尕日贡、俄合洛、特洛等人因受气不过，便携枪佩刀。一起陪同负伤的旦派前往克果乡欲寻该乡原部落头人后裔盘德处讲理。途中旦派几度昏迷，加之山高坡陡，不能前行，特洛留下照顾，其余3人继续前往。但3人行至卓根日本沟口（地名）时，与对方克科乡牧民格勒、扎西登、格热数人相遇。……争吵期间，克果乡牧民扎西登……用火枪射击并排站立的才让闹吾和俄合洛（因火炮未能引燃枪膛火药虽爆炸，但未伤着人）。情急之下，才让闹吾卸下背于其身后的小口径步枪，推弹上膛，欲开枪，还未动手，无奈枪管被站在身旁的格勒抓住。才让闹吾夺枪不过，便一手抓抢，一手抽随身佩带的藏刀，分别向对方的肩部、胸部连刺两刀，格勒倒地身亡。与此同时，不远处的尕日贡听到枪声后，误认为自己的同伴被对方火枪击伤，就边骂边持枪冲向扎西登。于是二人相互射击，但事出仓促，均未射中。就在双方“短兵相接”用枪托相互打击对方的同时，站在一旁的俄合洛趁机用刀猛刺对方三刀，扎西登当即跪倒在地。尕日贡见状，唯恐对方不死，上前又向胸部补戳一刀，扎西登大出血死亡。当尕日贡向被害人捅完最后一刀时，不料本人头部也被闻讯赶来的克果乡牧民用小口径步枪射伤。俄合洛的发辫也由被害人扎西登之妻格热从身后紧抓不放。在未能挣脱的情况下，遂反手一刀，恰好刺中格热右颈总动脉和肺动脉血管，造成大出血死亡。
作案后，犯罪嫌疑人才让闹吾、俄合洛、嘎日贡为了逃避法律制裁，与11月23日畏罪潜逃。不久，才、尕投案自首。俄合洛因潜逃期间盗窃案发，于1997年6月3日被公安机关抓获。在押期间，因看守不严，复于7月4日下午趁机逃脱。7天后在亲友的劝阻下投案自首。
……本案经达日县公安局侦查终结，移送达日县人民检察院审查起诉，达日县人民法院分别对3名被告人依法作出了有罪判决：一、判处俄合洛故意杀人罪有期徒刑14年，盗窃罪有期徒刑1年，合并执行有期徒刑15年。二、判处才让闹吾故意杀人罪有期徒刑10年。三、判处尕日贡故意杀人罪有期徒刑8年。被告人均未上诉。
为了维护两县边界地区安定团结，缓解矛盾，消除边民积怨，防止新的流血事件的再次发生，两县于1997年4月在四川康定召开会议。会议……经过认真协商，达成了“康定协议”。根据协议精神，按照藏族群众的传统习俗，并征得当事人亲属的同意，最后达成了一致意见：1.由达日县下红科乡3名被告人亲属一次性给付克果乡被害人家属丧葬费3万元；2．由克果乡肇事者一次性给付无辜受伤者营养费1300元；3．双方赔偿经济损失后，消除积怨，任何人不得再纠缠此事。协议达成后，边界地区的社会秩序转安，紧张局面得到缓解。{11} (P179-181)
从以上案件的处理过程来看，四川省甘孜州色达县克果乡牧民与青海省果洛州达日县下红科乡牧民因草场纠纷而导致的恶性杀人案件的解决显然是分两步完成的：第一步，运用国家刑事制定法对被告人定罪判刑；第二步，运用当地的“赔命价”习惯法使得两地的冲突得以最终解决。这一刑事冲突的最终解决，显然是国家刑事制定法与“赔命价”习惯法共同作用的结果，三被告人均被判处有期徒刑的判决结果表明，国家刑事制定法向“赔命价”习惯法妥协了。这一案件的解决走了诉讼内和诉讼外两道程序。从案件侦查到起诉再到审判的过程显然是依照刑事诉讼程序进行的，而对被害人家属的赔偿（而这恰恰是解决并防止冲突升级的关键），是通过召开康定会议并达成“康定协议”的方式解决的，这是在诉讼外进行的。而且从中可以看出，真正使问题得以解决的不是法官通过对犯罪构成理论的运用，而是依据犯罪构成之外的因素并在犯罪构成之外作出实质性判断的结果。
以下对发生在云南省澜沧县的一起刑事案件的处理过程与结果，也反映了我国犯罪构成体系过于形式化的弊端：
原告人李进，男，哈尼族农民，家住澜沦县东朗乡。被告人胡小，男，1971年生，拉祜族农民，家住澜沦县东朗乡。2002年，被告人的妻子离家出走，被告人胡小怀疑是原告拐卖其出走的妻子，于是便纠集众人来到原告家中，不顾原告劝告和阻挡，强行将原告的三头耕牛拉走，价值约2500元。其后，被告又将耕牛卖出，得到价款1000元。原告到派出所报案，派出所书面通知被告前来解决此事，并要求被告将耕牛退回给原告，但被告不予理睬。于是原告要求派出所立案侦查，但派出所不予立案。原告无奈，只得诉至法院。法官在调查完案情后，指出双方当事人的错误，并主持双方当事人达成调解协议：由被告卖出的两头牛价值1000元，价款不再退还原告；被告胡小拉回的尚未卖出的—头耕牛还原告，诉讼费300元各自分担。法院不再制作调解书，由双方自行执行协议。{10}(P94)
这一案件实质上是一起刑事案件，依照犯罪构成理论以及我国刑法的相关规定，当事人胡小的行为显然构成了犯罪。但为什么法官不依据犯罪构成理论以及刑法的相关规定对被告人定罪判刑呢？主要原因在于民族习惯法的影响。澜沧县拉祜族、哈尼族都有这样的习俗，即当发现自己的女儿、妻子不见时，如果怀疑被别人拐卖，即可以纠集众人到“嫌疑人”家里抄、拿、抢、砸。而这样的行为不但在当地民族中得到允许，甚至被认为是一种正当“权利”。{10}(P95)在这种情况下，法官一旦依据我国犯罪构成理论和刑法的相关规定对被告人定罪判刑，实质上是对民族习惯法的否定，与民族集体意识之间形成冲突，生活在这种文化传统中的法官就会受到众人的排挤，其工作与生活将会受到极为不利的影响。因而，对案件进行刑转民调解显得较为合理。但从这一案件的处理过程和结果可以看出，犯罪构成理论被认为是形式的不符合民族习惯法的要求而被法官回避了，而且在民事调解的过程中国家法向民族习惯法作出了不应有的妥协，[3]冲突的最终解决显然是立基于民族习惯法而进行实质判断的结果。
可见，在民族习惯法视域中，犯罪构成这一理论设计在很多情况下是形式的，而非实质的。强调犯罪构成是行为构成犯罪并负刑事责任的唯一根据的论断，往往将基于民族习惯法而进行的实质判断排除在外。其结果往往导致犯罪构成理论被虚化，案件的处理往往是基于民族习惯法而进行实质判断的结果，使得刑法规范与民族地区的习惯法社会实践之间出现了断裂与分歧。在这种情况下，对犯罪成立体系进行重新梳理，显得极具现实意义。
首先，应当重新认识现有犯罪构成体系的意义。我国现有的犯罪构成体系是平面式的，按照通说，包括四个要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。以往，这一犯罪构成体系被赋予了较为丰富的含义，即它既包括形式判断，又包括实质判断，是形式判断与实质判断的有机统一。除了犯罪客体纯属实质判断外，其他三个要件中既有形式判断的内容，也有实质判断的因素。例如，我国刑法理论认为刑法上的危害行为是指基于人的意识实施的客观上危害社会的行为。就作为犯中的危害行为而言，在绝大多数情况下依据刑法的规定就可以作出判断；但在不真正不作为犯中，由于以作为义务为前提，而作为义务必须由法官依据社会相当性来判断，这实质上是一种实质判断。
然而，法律是一般性规则的形式结构，相对于社会生活，法律永远都是形式的。{4}(P423)正因为如此，习惯法就成为了人们社会生活中不可缺少的规则，在很大程度上也构成了国家制定法的基础。刑法规范是由国家制定的，是对社会生活的一种抽象。由此，所有基于刑法规范的犯罪构成判断只能是一种形式判断，而非实质判断。因而，对我国犯罪构成主要应当做形式理性的理解。
其次，应当将正当化事由纳人我国犯罪成立体系，突出我国犯罪成立体系之实质判断。我国刑法理论与实践均坚持犯罪构成是刑事责任产生的唯一根据，认为行为一旦满足犯罪构成要件，就毫无例外地成立犯罪，不允许存在具备犯罪构成要件而不成立犯罪的情形；反之，某一行为不构成犯罪也是由于不具备犯罪构成要件。但由于正当化事由的存在又使得通过犯罪构成评价而成为犯罪的行为的犯罪性被否定，从而出现了无法克服的矛盾。正因为如此，学者们对我国的犯罪构成体系提出了严厉的批评。如有人指出，在我国的刑事司法实践中，对某一行为罪与非罪的评价过程中，除了运用犯罪构成之外，还存在两个辅助性标准，即正当防卫、紧急避险等违法阻却事由和犯罪概念。后者作为除罪标准从否定方面将行为排除犯罪圈，从而在事实上分割了犯罪构成的罪与非罪的评价功能，导致了罪与非罪认定标准的混乱。{35}(P155)司法实践中，这种“唯犯罪构成论”的思维模式，往往使刑法明文规定的正当防卫和紧急避险之外的正当化事由受不到应有的重视，其功能自然就得不到应有的发挥。在这种情况下，依据民族习惯法而具有正当性的行为也被定罪判刑了，使得刑法规范与民族习惯法之间出现了冲突。因而，如何在理论上协调犯罪构成与正当化事由之间的关系，是完善我国犯罪成立体系的关键。笔者认为，唯一的解决办法就是将正当化事由纳入犯罪成立体系当中。
刑法理论一般认为，依据法律是否有规定可以将正当化事由分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由。法定的正当化事由是指刑法有明文规定的正当化事由；而超法规的正当化事由是指刑法虽无明文规定，但从法秩序的精神引申出来的正当化事由。依据这一标准，在我国，法定的正当化事由只有正当防卫和紧急避险两种，除此之外的正当化事由均属于超法规的正当化事由。关于超法规的正当化事由的范围，我国学者一般均采取列举的方式来说明。然而，社会生活的复杂性决定了超法规的正当化事由不可能被完全列举。由此看来，《刑法》第13条的“但书”规定实质上就是对超法规的正当化事由的概括性规定。换言之，就目前我国犯罪论体系而言，应当在理论上承认“但书”在阻却犯罪方面的积极意义。而且强调这一点，在我国民族地区司法实践中显得更有意义。因为一些在民族习惯法看来不需要刑罚处罚，并未与现代刑法的价值取向明显背离的行为，完全可以通过犯罪概念中的“但书”规定使其非罪化，无疑可以缓解民族习惯法与国家刑事制定法之间的冲突。
可见，在民族法文化视域中，犯罪成立也应当是阶层式的。首先，依据犯罪构成理论判断行为是否构成犯罪；其次，依据正当化事由判断行为实质上是否具有社会危害性。在这一犯罪成立体系中，犯罪构成显然只是犯罪成立的一个要件，与正当化事由一起构成了整个犯罪成立体系。这一体系准确反映了罪刑法定原则的基本要求。如果说犯罪构成体现的是罪刑法定原则的形式理性，其功能主要在于抵制“入罪”的话，那么正当化事由体现的是罪刑法定原则的实质理性，其功能主要在于“出罪”。在此体系下，民族习惯法完全可以作为正当化事由对定罪与判刑起到实质性的制约作用。
四、结束语
时至今日，罪刑法定原则已由形式的罪刑法定原则发展为形式与实质相结合的罪刑法定原则，形式侧面与实质侧面是罪刑法定原则之重要两翼，不可偏废。然而，无论从我国刑法的相关规定还是从理论导向来看，对罪刑法定原则的理解表现出了两种偏向：一是罪刑法定原则之形式侧面得到了强调，而其实质侧面受到了不应有的忽视；二是将罪刑法定原则的实质侧面解释为仅对立法权构成了制约，而不制约司法权。在这种情况下，民族习惯法既受到罪刑法定原则之形式侧面的排斥，也无法从罪刑法定原则之实质侧面获得一席之地，致使民族习惯法与国家刑事制定法之间的紧张关系不但无法缓解，反而有所加剧，对民族地区刑事法治发展所造成的障碍是显而易见的。
事实上，从形式侧面来看，罪刑法定原则只是在“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”两方面对刑事司法构成了制约，并且排斥民族习惯法。而当民族习惯法有利于被告人时，并不受罪刑法定原则的排斥。从实质侧面来看，“禁止处罚不当罚的行为”这一罪刑法定原则的基本要求不但对立法构成了制约，而且对司法构成了限制，民族习惯法完全可以通过这一要求进入刑事司法，并对刑事案件的处理产生影响。这不仅可以缓解国家刑事制定法与民族习惯法之间的紧张关系，而且为民族习惯法与国家刑事制定法之间的对话与合作创造了平台，其积极意义是不言而喻的。
由此看来，罪刑法定原则排斥民族习惯法的制度设计，并非我国学者所理解的那样铁板一块。从罪刑法定原则之形式侧面在“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”上排斥民族习惯法出发，得出罪刑法定原则一概排斥民族习惯法的论断，不但不符合罪刑法定原则的基本价值内涵，而且对民族地区刑事法治建设带来了较大的弊害。美国学者埃里克森指出：“世界偏僻角落的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题。”{36}(P1）从民族地区刑事法治的发展来看，对罪刑法定原则仅仅做形式理性的理解是不符合实际的。从全国范围来看，也是如此，因为重视实质理性是中国各民族文化传统的共同特征。在这种情况下，对罪刑法定原则仅仅或主要做形式理性的理解，难免矫枉过正。因而，在我国当前情况下，应当充分重视罪刑法定原则之实质理性，同时应当对罪刑法定原则一概排斥习惯法的理论导向进行适当的矫正。
【注释】
[1]关于“赔命价”习惯法与国家刑事制定法在基本理念上的差异，参见苏永生：《“文化的刑法解释论”之提倡》，《法商研究》208年第5期。
[2]这是笔者在共和县人民法院调研时收集的真实案例。参见“青海省共和县人民法院刑事判决书”，(2007)共刑初字第09号。
[3]之所以是不应有的妥协，是因为：其一，由被告胡小出卖的原告的两头耕牛的价款不再退还给原告；其二，法庭不再制作调解书，由双方自行执行协议。
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