被害人谨慎义务的对弈思考——以控制犯罪成本为视角

关键词: 被害人谨慎义务；控制犯罪；社会成本

内容提要: 控制犯罪不能不立足于现实，控制犯罪不能不计成本。犯罪与被害是一个问题的两个方面，现实社会中犯罪人与被害人处于互动关系之中，通过恰当地匹配犯罪人的刑事责任，赋予被害人一定的谨慎义务，能够以最小的社会成本将犯罪控制在合理的范围之内。
 
 
    刑法是关于犯罪与刑罚的法律，因此刑法的视角无论是犯罪论还是刑罚论从一开始就是以犯罪人为中心进行建构的，然而犯罪人并不是生活在真空之中的，在许多案件中犯罪与被害是一个互动的过程。“在所有的犯罪案件中，除所谓无被害人的犯罪，必然存在犯罪人、被害人及其双方的相互作用。”{1} (P129)传统的刑法学理论人为地将犯罪与犯罪人从互动关系中剥离出来，孤立地对之进行评价，必然会舍弃或者忽略许多可能影响到被告人刑事责任的因素，被害人过错便是其中之一。更为重要的是，基于社会整体福利的考虑，赋予被害人一定的预防自身被害的谨慎义务，必然会整体降低控制预防犯罪的社会成本，从而更加有效地预防犯罪的发生，并且根本性地改变当前疲于奔命的犯罪控制模式。国外学者已经关注这一方面的研究，如以博弈论为分析工具探讨个人预防犯罪措施。{2} (P434-455)因此，以犯罪学和被害人学的知识为基础，以犯罪人的刑事责任为杠杆，以刑事政策的策略效果为导向，逆向地思考犯罪人刑事责任的匹配对于被害人行为模式的影响将具有非常重要的现实意义。

　 一、被害人谨慎义务的提出

　 上个世纪中期以前，被害人在犯罪学和刑法学中仍然只是一个静态的、被动的、无关痛痒的因素，直到1941年德国的汉斯·冯·亨梯（Hans Von Hentig）在《论犯罪者与被害者的相互作用》一文中认为犯罪人与被害人之间是一种动态的关系而非静态的关系，被害人不再是消极的客体，其在犯罪产生过程中和在减少犯罪过程中可能会成为积极的主体。这是被害人学产生以前唯一的一篇专门论述被害人的文章。而被害人学的专门术语则是由以色列律师门德尔松首先提出的，1947年门德尔松在布加勒斯特举行的罗马尼亚精神病研讨会上做了题为《被害人学—生物、心理、社会学的一门新学科》的讲座，1956年又发表了《生物、心理和社会科学的新领域：被害人学》一文。{3}(P112-113）因此，亨梯和门德尔松被后人尊称为“被害人学之父”。至此被害人学作为一门学科正式为世人所承认。

　 按照被害人学的研究，犯罪现象已经不再是犯罪人的“独角戏”而成为犯罪人与被害人互动的“二人转”。在事件发展的过程中，被害人可能是无辜的，也可能对于犯罪的发生和发展起到了引起或者促进的作用，甚至犯罪人与被害人的角色还会出现互换的情形，被害人竟然有可能是事件的始作俑者而承担刑事责任的犯罪人在起初却可能是“真正的”被害人。可以说，大多数的犯罪中都存在被害人有过错的情形，以色列律师本杰明·门德尔松（Benjamin Mendelsohn)将被害人划分为递进的六种类型{4} (P6 -7)：完全无罪的被害人（completely innocent victim )、罪责较小或者疏忽的被害人（victims with minor guilt or victims due to ignorance)、罪责同等和自愿的被害人（victim as guilty asthe offender and voluntary victim)、罪责较大的被害人（victim more guilty than the offender)、罪责最大的被害人（most guilty victim)、伪装或假象的被害人（simulating or imaginary victim)。伪装或假象的被害人只是学术上的一种分类，因为并无实际的犯罪发生，因此并不是真正的被害人；中间四种类型，被害人都事实上“参与”了犯罪过程，存在着一定的过错，影响着案件的发生或发展，因而必将“分担”一部分责任，从而最终影响犯罪人的刑事责任；问题是所谓的完全无罪的被害人，在门德尔松看来此类型被害人对于犯罪人的侵害并无刺激、煽动或者推动、促进的作用，因此并无法影响犯罪人的刑事责任。从门德尔松关于被害人责任的用词中可以看出，他是借用了罪责guilty一词，而对于没有责任的被害人则使用了innocent一词，这都是刑法中的用语，有着严格的词语使用规范，因此可以判断在门德尔松那里，被害人与犯罪人一样具有可谴责性，或者说被害人可能涉及甚或承担刑事责任，这与犯罪人与被害人的同质性如出一辙。其实不仅仅是门德尔松，在被害人学的研究中关于被害人的角色作用不乏有学者使用刑法中的词语，如被害人责任（Victim' s Responsibility)、被害人有责任性（Victim' s Culpability)、被害人分担责任（Victim' s Shared Responsibility)、被害人罪过(Victim' s Guilt)、责难（Blame）等，{1} (P153）这一方面显示了学者对被害人可谴责性的态度．另一方面，说明犯罪学层面的被害人研究必然引起被害人的角色向规范层面的位移。

　 这样一些概念和范畴，如果是在规范的立场上则会被认为是追究被害人刑事责任之意，是对被害人的刑法否定性评价，而如果是追究所谓的被害人的刑事责任的话，则“被害人”在此就应当是被告人了，但此责任非彼责任也，刑法学意义上的责任是指呵责性或者说归责可能性，因此以上在犯罪学意义上的被害人罪过或者责任在规范的立场上不能成立。另外一个方面，从上文对于责任的梳理中可以看出，责任都是对行为主体本身的归责可能性的界定，被害人之所以被纳入规范研究，其立场是界定被害人的不当行为（Victim' s Wrongful Conduct）包括被害人过错（Victim' s Fault）对于被告人刑事责任的影响。在此，两个主体的互动成为其中一个行为主体的责任缘由，或者说在刑法领域研究被害人行为的目的仍然是为了界定犯罪人的刑事责任，因此在规范的立场上被害人的责任是一种加权责任，即除了依据犯罪人本身的行为定罪量刑外，还应当考虑被害人在犯罪过程中所处的地位和所起的作用。对此，国外学者也有使用促进责任（Contributory Responsibility) {5} (P503-522)、相对责任（Comparative Liability) {6} (P385-487)、功能责任（Functional Responsibility){7} (P25－29)、分担责任（Shared Responsibility) {8} (P109）者，虽然用词不同，但是都立基于犯罪人与被害人的互动关系，而且值得肯定的是，凸显了被害人责任与犯罪人刑事责任的区别，是比较规范的刑法用语；缺陷是这些用词并未明确犯罪人刑事责任与被害人责任之间的主从关系。因此，笔者认为在规范的层面使用加权责任一词较为恰当。

　 所谓“加权”是指考虑不同变量在事物总体中所占的比例份额，亦即考虑事物中的各个因素的重要性程度，而这个重要程度或者比例份额就是权重、权数或权值。被害人的加权责任，就是依据犯罪人与被害人在犯罪过程中的互动作用，而赋予二者一个加权值，并最后决定犯罪人应当承担的刑事责任。诸如以下情况，虽然都是重伤，假设受到伤害的程度完全相同，也会因为被害人在其中的作用不同，比如被害人有挑衅行为，而导致犯罪人最后承担的刑事责任不同。加权还可以分为正加权、零加权和负加权，例如同样是盗窃，如果被害人已经采取了超出社会上通常采用的防范措施，而犯罪人仍然排除各种妨碍实施盗窃，则可以考虑赋予犯罪人一个正加权值，加重犯罪人的刑事责任。因此，只要对被害人的加权责任进行恰当的界定，便能够充分反映事实层面被害人在犯罪过程中的不同地位和作用，同时能够应用于规范层面对于犯罪人刑事责任的确定。人既然作为主体，就应当为自己的行为负责。被害人的加权责任表明刑事责任实质上是两个主体中心，一个明一个暗，就如同太极中的两极，犯罪人是阳极而被害人是阴极，二者既然相互依存、相互作用而且可能相互转化，那么责任的内涵也应当予以体现，从而最大程度地实现责任之该当性。

　 从被害人行为相对于犯罪的地位和作用上来看又有不同的层次：我国学者白建军依据犯罪人与被害人的互动关系将犯罪分为被迫被害的犯罪、缺席被害的犯罪和交易被害的犯罪。{9} (P275）而郭建安更明确地将被害人行为划分为诱发、促进、挑衅和促成、加害、合作、鼓励六个层面。{1}(P157-166)被害人诱发的行为实际上是被害人进人危险情境，暴露在犯罪人可能的侵害之中，或者使犯罪变得更加容易，对于这种情形学者认为一般不能解脱或减轻犯罪人的责任；只有在被害人有意识地参与违法或不道德的行为，并且这种行为与被害人具有因果联系，才有可能考虑降低犯罪人的责任。而在被害人从事合法的和道德的行为，在无意识的情况下进入了一种危险的情境，犯罪人应当毫无异议地承担全部责任。{1} (P157-160)学者在此敏锐地感觉到被害人谨慎义务与被害人过错的差别之处，并慎重地将被害人谨慎义务限定在事实层面，提出一些针对个人的预防犯罪的对策。

　 的确，在被害人过错对于犯罪的因果关系有引起或促进的作用，或者说被害人的过错行为也是事实因果关系的一个条件（可称其为消极条件），如果没有这一条件犯罪将不会发生或者将不会有如此严重的危害程度之时，被害人过错将会影响到犯罪人所承担的刑事责任，被害人将承担一定的加权责任。{10} (P83)被害人学这一研究成果已经在刑法上有所体现，许多国家已经将被害人因素规定为法定处罚情节[1]，可见被害人过错能够影响被告人这一观点刑事责任的已经成为一种共识，但也止步于此。那么，被害人的诱发行为或者使犯罪更加容易的行为（Facilitation) {8} (P113 )无法影响犯罪人的刑事责任真的就是一条无法撼动的公设吗？从规范分析的层面我们实在是没有什么理由将诱发的情形作为量刑的影响因子，因为被害人既无过错更不希望事件的发生，然而，如果对犯罪人的量刑能够反过来影响社会上潜在被害人的行为模式甚或说影响到控制犯罪的社会成本的分配，则又另当别论。刑事政策毕竟在刑法的范围内发挥着极大的作用{11} (P237)，只有充分地研究犯罪人与被害人的关系才能更好地对犯罪人适用刑罚，制度性的法律必然会通过改变人们对于成本和收益的预期，激励性地调整个体行为，促进社会效益和福利。我们可以设想，如果被害人没有尽到与社会生活相当的预防自身被害的责任，即其谨慎程度没有达到社会相当的水平，在客观上必然造就了作为对弈另一方的犯罪人更多的实施犯罪的机会，在事实上必然会增大社会控制犯罪以及处置犯罪的成本，从而最终会减少社会上每一个人的福利，则被害人的谨慎义务对犯罪人刑事责任的影响就不再是无稽之谈。

　 二、被害人谨慎义务的经济分析

　 所谓的谨慎是指，对外界事物或自己的言行密切注意，以免发生不利或不幸的事情。{12}(P658）那么，被害人谨慎义务就是指行为人对外界情境与自己的言行密切注意，尽量避免陷入不必要的危险之中，以免发生不幸或不利的事情。其核心意旨是被害人足够谨慎地预防自身被害。提高被害人的谨慎程度，可以有各种各样的方法，如教育的、宣传的、民事的、行政的手段，甚至可以考虑国家免费提供物防、技防等器材与设备，那么是否可能，被害人未尽足够的谨慎义务将影响到犯罪人的刑事责任呢？勒罗伊·兰伯恩在《被害人的有责性》一文中提出，在被害人有财产损失的案件中，如果被害人或犯罪人对法律规定的赔偿有所了解，就会对被害人的疏忽大意和犯罪人的诈骗行为有鼓励作用。因此，在财产案件中，应当根据被害人对犯罪负有责任的程度适当降低赔偿的数额，这就必须考虑被害人应当谨慎程度的标准。谨慎的程度应当以普通人而不是特定的人为标准。如果一个普通人明知这种情境是危险的，并由于这种危险的性质而具有发生犯罪的可能性，但他却进入了这种情境，那么，对被害人的赔偿应当有所降低，因为更严格的标准能更有效地预防犯罪的发生。{1}(P160）兰伯恩在此已经明确指出了被害人谨慎义务能够影响到对犯罪人的处置以及对犯罪人的处置所可能带来的对潜在被害人行为模式的影响和塑造，只不过其对被害人谨慎义务的关注仅限于有财产损失的案件而且仅限于损害赔偿的民事手段。然而由于被害人与犯罪人的对弈关系（criminal-victimdyad亨梯语、penal-couple门德尔松语），因此刑罚制度的设置不仅对被害人而且必将有效地影响互动双方所采取的行为策略。

　 被害人为了自身的利益而行必要之谨慎义务本来就是符合经济理性人的假设，理论上被害人应当会尽合理的甚至慎重的注意，但是，现实却并非如此，被害人学的研究表明，很大一部分案件是因为被害人不够谨慎或者心存侥幸所导致的自身被害，这与我们目前的制度建构不无关系；从另一个方面来看，可以通过制度的建构来激励或者促使被害人履行合理的注意义务。当前的犯罪论体系以犯罪人为中心进行构建，并没有介入考量被害人的谨慎程度，甚至对于未遂犯是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚的（如我国刑法第23条规定）。因此，当前的法律制度并未表现出来鼓励或者引导被害人采取足够的谨慎以预防自身被害。第一种情况是，如果被害人没有采取社会平均水平的预防被害措施，比如盗窃案件中被害人因为疏忽导致房门没有上锁等情况，在事实层面对犯罪人的犯罪意识的确会起到诱发或者坚定的作用，因此，应当考虑对犯罪人适用较轻的刑罚，以促使被害人采取恰当的防范措施；第二种情况是，如果被害人投入了超过社会平均水平的成本进行自我防范，而犯罪人仍然坚定意志破除障碍进行犯罪，本身即表现了犯罪人的反社会性人格以及更加严重的人身危险性，应当适用更重的刑罚。而司法实践量刑过程中均未对以上两种情况予以考虑。第三种情况是，犯罪人由于被害人的自我防范措施得力—犯罪人意志以外的原因—成就了犯罪未遂，从而可能适用较低的刑罚，如此犯罪人反而从他人的成本投人中获利。犯罪的预备、未遂和中止本来是为了鼓励犯罪人在犯罪过程的可能阶段停止下来，以尽可能地将犯罪危害控制在较低的程度，但是犯罪未遂的规定不但没有起到这种作用，反倒是伤害了被害人采取防范措施的积极性。更加有力的防范措施并没有能够动摇犯罪人的犯罪意志、吓阻犯罪人的犯罪脚步，这实际上在一定程度上抵消了社会对于犯罪控制所做的努力。因此，有必要对犯罪人和被害人在面对犯罪时的行为互动模式进行经济分析，构建法律制度以引导被害人与犯罪人都能够按照总成本最小化的方式行事，从而最终控制犯罪、防止被害。

　 在经济分析中是以汉德公式对行为人是否存在过失进行衡量的，如果预防成本为B，而损失金额为L，几率为P，汉德法官认为，如果（而且只有当）B < PL时加害人才构成过失，此即最佳事故避免公式。{13} (P212）而波斯纳认为，在加害人为故意（即所谓的纯粹强制性转让）的案件中，由于加害人避免侵害的成本明显要比被害人的低，即在事实上对加害人是负成本而对被害人而言是正成本，因此被害人不可能是成本较低的避免者，或者说被害人的最佳注意程度永远是零。{13} (P267）以盗窃为例，因为加害人需要支付一定的犯罪成本C，因此其预防成本B实际上是一个负数，而且其成功的几率P要远远高于过失犯罪，因此加害人最有理由预防其犯罪，即加害人只需不作为、不主动实施犯罪即可预防犯罪。所以，在此类案件中无需考虑被害人的过失问题，亦即不能以被害人存在疏忽等理由作为盗窃犯罪的抗辩。经济分析的这一结果与人们通常的道德判断是相符合的。但是，这个层面的分析忽略了犯罪人与被害人的互动关系，毕竟被害人的疏忽，如忘记锁门闭户确实便利了犯罪，增加了犯罪的成功几率；而且这一结果还忽略了对于潜在的犯罪人与被害人的互动，即忽略了制裁对于生活于社会之中的人之行为模式的塑造和影响。或许，依照波斯纳的观点被害人的疏忽是不能作为故意犯罪中定罪之抗辩的，但是被害人的疏忽是否可以影响犯罪人的刑事责任还有待作进一步的探讨。那么，犯罪现象的存在将有助于防止潜在被害人的懈怠，或者说犯罪现象的存在能够起到一定的警示作用，而一旦潜在的被害人提高了被害预防之警惕性，犯罪的成功几率就会相应地下降，受到惩罚的几率就会上升，从而实质地影响了犯罪的发生几率，最终降低控制犯罪的社会整体成本。犯罪现象的这种作用可以称其为犯罪的社会控制功能，或曰犯罪的自抑功能。因此，初始的个体预防成本的增加最终带来的却是整体社会成本的降低，那么引入被害人谨慎义务以影响犯罪人的刑事责任就是必要的。