论罪刑法定原则与民族习惯法
关键词: 罪刑法定原则；中国语境；实质侧面；民族习惯法
内容提要: 在中国当前语境下，罪刑法定原则很大程度上被理解为是形式理性的，似乎与民族习惯法之间具有天然的不可调和性。但仔细研究可以发现，罪刑法定原则的形式侧面只是在“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”两方面排斥民族习惯法。从罪刑法定原则的实质侧面来看，民族习惯法完全可以通过“禁止处罚不当罚的行为”进入司法过程，对国家刑事制定法与民族习惯法之间的良性互动大有裨益，因而在我国应当受到重视。如今的罪刑法定原则不仅具有抵制“入罪”的功能，而且具有“出罪”功能；在罪刑法定原则下，民族习惯法的功能主要表现为“出罪”，并可以通过阶层式犯罪成立体系来实现。
罪刑法定原则无疑是当代中国刑法中的强势话语，作为法治在刑法领域的集中体现而备受青睐。在这个意义上，罪刑法定原则的实现程度无疑表征着刑事法治的实现程度，我国民族地区刑事法治的实现亦不例外。当前几乎所有的刑法教科书，都千篇一律地指出，罪刑法定原则排斥习惯法。在这种情况下，作为习惯法之重要组成部分的我国少数民族习惯法受到罪刑法定原则的排斥，则是自然而然的事了。然而从现实情况来看，强调罪刑法定原则一概排斥习惯法的做法，使民族习惯法与国家刑事制定法之间本来就已较为紧张的关系变得更加紧张，给罪刑法定原则在我国民族地区的实现带来了不可想象的阻力。因而，如何处理好罪刑法定原则与民族习惯法之间的关系，是关系到罪刑法定原则在我国民族地区能否顺利实现，进而关系到该地区刑事法治发展的重要问题。
一、中国语境下的罪刑法定原则与民族习惯法
1997年《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这被认为是我国刑法对罪刑法定原则的规定，而且一度成为我国学者赞颂我国刑法的重要依据。如有学者指出：“我国1997年《刑法》第3条规定了罪刑法定原则，从而实现了罪刑法定原则的立法化。罪刑法定原则的立法化表明我国刑法在民主与法治的道路上迈出了重要的一步，具有里程碑的意义。”{1}对我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则，我国学者也作出了规范主义的解释：我国刑法规定的罪刑法定原则具有自身的特点，它是积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，是运用刑罚权惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是我国罪刑法定原则的全面正确的含义，它克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新发展。{2} (P63 -68)然而，无论从刑法的规定还是从学者们的学理解释来看，我国的罪刑法定原则均表现出了一定的“中国特色”，即罪刑法定原则在很大程度上被认为是形式理性的。
罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。从这一表述的字面含义来看，就是法律没有明确规定为犯罪行为的，不得定罪处罚，但其背后却蕴含着丰富的价值内涵：首先，这一表述蕴含着对司法权的限制，即法律没有明文规定为犯罪的行为，在任何情况下都不能认定被告人有罪并处以刑罚，即使行为具有严重的社会危害性且在绝大多数人看来具有处罚必要性与合理性的情况下，也是如此。在这个意义上，强调的是罪刑法定原则的形式理性。其次，绝不意味着对法律明文规定为犯罪的行为必须依据法律定罪处罚，正如我国学者所言，罪刑法定原则最初是作为一种限制任意人罪的权利保障机制而加以设计的，“从罪刑法定‘无法则无罪无罚’的拉丁格言中，并不必然演绎出‘有法必定有罪有罚’的结论”。{3} (P325）在这种情况下，即使行为在刑法上被规定为犯罪，但不具有处罚的必要性与合理性时，完全可以作出出罪处理。在这个意义上，罪刑法定原则的实质理性得到了强调。可见，在罪刑法定原则的构造中，形式理性与实质理性是相结合在一起的，而且形式理性与实质理性均对司法权构成了制约。
然而，我国《刑法》第3条的规定与罪刑法定原则的经典表述之间存在着明显差异。其中，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定意味着：即使对不具有处罚必要性与合理性的行为，只要刑法有规定，就必须定罪判刑，丝毫看不出限制国家司法权的精神意蕴。不仅如此，这一规定对刑法的谦抑性价值理念构成了威胁，因为刑法的谦抑性不仅意味着立法上应当谦抑，而且在司法上也应当谦抑，即：“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”{4} (P47)而这恰恰是罪刑法定原则之实质侧面的基本要求。可见，我国刑法并没有将“依据处罚的必要性与合理性而出罪”这一功能赋予罪刑法定原则。这种情况下，刑法不是谦抑的，而是扩张的。因而，我国刑法中的罪刑法定原则并未充分体现出罪刑法定原则的精神意蕴，仅仅是形式合理性的，是残缺不全的。
1997年《刑法》颁布实施之后，我国刑法学界对罪刑法定原则进行了广泛的讨论。从这些讨论中不难看出，在理论导向上，罪刑法定原则之形式理性亦得到了充分强调。除了前述基于规范分析主义立场，依据《刑法》第3条的规定将我国刑法中的罪刑法定原则理解为积极的罪刑法定与消极的罪刑法定相结合之外，大多数学者将罪刑法定原则解释为是形式理性的。如有学者指出：“在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西居于首要的、主导的地位。犯罪，首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为……因此，犯罪的形式定义、法律特征及犯罪法定要件将成为首要的问题。”{5}还有学者指出，罪刑法定原则是以形式理性为特征的，它意味着只有法律明文规定的行为才能认定为犯罪，因而把刑事违法性当作区分罪与非罪的唯一标准。“这种形式理性的司法理念和我国长期以来以社会危害性理论为内容的实质理性的司法理念是相排斥的。由于刑法具有不周延性，甚至还可能存在法律漏洞，在这种情况下，罪刑法定司法化就意味着那些刑法没有明文规定但具有严重的社会危害性的行为不能按照犯罪加以惩罚。在这种情况下，罪刑法定司法化在获得形式理性的同时就会以丧失实质理性为代价。”{1}这种对罪刑法定原则只做或主要做形式合理性的解释，几乎是整个中国刑法学界的一贯做法，致使罪刑法定原则排斥习惯法的思维模式到目前为止仍然是铁板一块，没有丝毫松动。
可见，无论从我国《刑法》第3条的规定还是从绝大多数学者对罪刑法定原则的学理解释来看，罪刑法定原则的形式侧面无疑受到了重视，甚至在很多情况下形式侧面往往构成了罪刑法定原则的一切。之所以如此，在笔者看来，主要是为了纠正我国传统文化中注重实质理性的思维偏向。按照马克斯·韦伯的经典理论，西方法治传统就是形式理性。形式主义“把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束”。{6} (P140）因而，在只有将西方社会认为是法治社会的当前情况下，西方的法治也自然就成为了法治的唯一表现形式，并为其他国家所效仿，我国的刑事法治建设追求形式合理性也就成为自然而然的事了。而梁漱溟先生指出，我国传统文化是注重实质理性的，在这种文化传统下，“以民主、自由、平等一类要求不见提出，及其法制之不见形成”。{7} (P16)显然对以形式理性为基础的法治之形成在社会文化上构成了严重障碍。在这种情况下，罪刑法定原则之形式理性被强调或者将罪刑法定原则主要解释为形式理性，不仅被认为符合法治的基本要求，而且有利于纠正中国传统文化中重实质理性之思维偏向。
现代刑法学理论一般认为，法律主义是罪刑法定原则之形式侧面的重要内容。罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其法律后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其中，习惯法不能作为刑法的渊源是法律主义的基本要求之一。{8} (P45)在这种情况下，如果将罪刑法定原则理解为仅仅是形式理性的或者主要是形式理性的，那么民族习惯法无论如何都将受到罪刑法定原则的排斥，始终与罪刑法定原则之间处于不可调和的状态。
然而不可否认的是，无论刑法的相关规定还是学者们的理论导向，都使得国家刑事制定法与民族习惯法之间本来就已比较紧张的关系变得更为紧张，使国家刑事制定法在很大程度上脱离了民族地区的习惯法社会实践，对该地区刑事法治的发展构成了障碍。主要表现在以下两个方面：
一是刑法的相关规定无法得到有效实施。例如，在苗族人的心目中，一旦出现群众集体染病的情事，被害人及其家属便可理直气壮地前去“放鬼人”家兴师问罪。轻则砸毁财物、强行关押，重则放火烧屋、行凶伤人甚至索拿人命，手段无所不用其极。{9}这种在国家刑事制定法上明显成立故意杀人、故意伤害、故意毁坏财物等犯罪的行为，在当地民族习惯法看来却是正当的。例如：
贵州省台江县巫梭村苗族妇女李格略1970年以来，长期被当地村民认为“不干净，有酿鬼”（即具有某种致人生病的魔力）。寨上家禽家畜瘟死、小孩得病都被认为是其“放鬼”所致。1986年3月6日，村民李王耶以其子病重系李格略“放酿鬼”所致，邀人闯入李家，毁坏其财物，并将其强拉至自己家中为病人“收鬼”。其间，李王耶……殴打李格略致其数次昏迷。恰在此时，病人死亡，李王耶更加愤怒，遂带领村民多人将李格略两间房屋及室内家具全部砸毁，抢走鸡10只，并将李家4个小孩赶出家门。案发后，台江县公安局接到乡政府报告后，即派员前去传讯李王耶。然而，公务人员到达巫梭村时却遭到村民200多人的围攻。众村民皆相信小孩生病系李格略“放鬼”所致，因此并不认为毁坏其房屋有罪。村干部也建议先勿抓人，“如果政府把人抓走，以后张光林（李格略之夫）家在这里更住不安。”鉴于上述情况，县委派出县乡联合工作组深入该村开展工作。经过5天的说服和宣传工作，李王耶等主动向受害人赔礼道歉。工作组又组织村民将被毁房屋修复一新。最后，双方摆酒和好。{10} (P105)
依据我国《刑法》第3条规定和当前对罪刑法定原则的普遍理解，以上案件中村民李王耶的行为显然构成了故意伤害、故意毁坏公私财物等罪，应当受到法律追究。但从这一案件的处理过程与结果来看，刑法的适用显然是被搁置了。之所以如此，就是因为民族习惯法的压力。试想：连公务人员到达巫梭村企图解决问题时，都遭到了村民200多人的围攻，将人抓走后的局面可谓更加不可收拾。因而，在民族习惯法面前，只强调罪刑法定原则的形式理性，并依据我国《刑法》第3条的规定严格适用刑法，往往会使刑法无法得到有效适用。
在婚姻家庭领域，上述情况也普遍存在。如拉祜族、哈尼族、傣族等民族广泛延续着早婚传统，而伴随着早婚中的性行为，则极有可能触犯国家刑事制定法中禁止奸淫幼女的规定而构成强奸罪。有些民族至今仍存在着抢婚的习惯，而抢婚过程中则经常附随着一定程度的暴力强制，女方也往往表现出不同形式的反抗。虽然不能排除女方内心同意、表面反抗的可能，但也不能完全排除构成强奸罪的可能。景颇族等民族盛行“公房制”、“串姑娘”等习俗，性关系极为混乱。此外，还有一些民族流行姑舅表仗先婚权，女方稍有反抗，便不惜采用暴力镇压，这不能不说有构成暴力干涉婚姻自由罪的重大可能。{10} (P122)依据我国《刑法》第3条规定和当前对罪刑法定原则的普遍理解，这些行为显然应当受到国家刑事制定法的制裁。但在当地民族看来，这些行为没有侵犯任何人的利益，是正当的。因而，在我国当前语境下，如果依照罪刑法定原则对这些行为依据刑法的相关规定进行定罪处罚，显然会受到民族习惯法的强烈反抗，而反抗的结果之一就是国家刑事制定法无法得到有效实施。
二是造成了“双重司法”。在罪刑法定原则这一强势话语下，“强行适用”一直以来是国家刑事制定法在我国民族地区贯彻实施的主要方式，而且国家刑事制定法从一开始就有改造民族习惯法的冲动。这与人们对罪刑法定原则仅仅从形式理性上进行片面化的解读不无关系，因为罪刑法定原则的形式侧面排斥民族习惯法，所以对罪刑法定原则仅仅进行形式理性化的解读必然导致罪刑法定原则完全排斥民族习惯法，即使在民族习惯法有利于刑事冲突的解决，进而有利于刑事法治的实现的情况下，也是如此。然而事实证明，这种思维模式往往导致民族习惯法无法与国家刑事制定法之间进行良性互动，而是各行其是，往往造成“双重司法”的尴尬结局。以下案件正是这种情况的反映：
青海省果洛藏族自治州甘德县青珍公社牧民闹者（男，26岁），于1978年10月16日被生产队派遣看守草山。当日，闹者与另一牧民才秀因牲畜吃草问题发生争执。其间，才秀用木棒击打闹者的头部，闹者则以刀刺中才秀左肩及胸，致其重伤死亡。案发后，被告人闹者投案自首。经审理（再审），甘德县人民法院以故意伤害（致人死亡）罪判处闹者有期徒刑3年。1981年2月25日，闹者获释出狱，被害人亲属（3人）闻讯后携刀前往县城，见到闹者即持刀追杀，致使闹者逃回县公安局看守所，不敢出门。次日，闹者的母亲拿现金100元到被害人家求情，后来请宗教人士和原部落头人的后裔出面调停，并赔偿“命价”6, 000元，被害人亲属方才罢休。{11}（P152-153）
这一案件的处理过程反映出，在国家刑事制定法看来，犯罪人闹者承担了刑事责任后，问题就已经解决了。然而令国家刑事制定法没有想到的是，当闹者出狱后，迎来的是被害人亲属的追杀，迫使闹者不得不逃回公安局看守所。在这种情况下，闹者的母亲不得不请宗教人士和原部落头人的后裔出面调停，并赔偿“命价”6000后才将问题解决。可见，闹者不仅承担了国家刑事制定法上的刑事责任，而且受到了“赔命价”习惯法的制裁，出现了“双重司法”的局面，致使以保障被告人权利为首要价值目标的罪刑法定原则不但没有得以实现，反而受到严重折损，在民族习惯法面前显得极为尴尬。这恰恰反映出来的是不顾“赔命价”习惯法的基本要求而强行适用国家刑事制定法，最终导致国家刑事制定法与“赔命价”习惯法各行其是的情形。
“赔命价”习惯法是生活在青藏高原地区的藏族、蒙古族、土族等我国部分少数民族习惯法的重要组成部分。“赔命价”又称作“偿付杀人命价”，是指发生杀人案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。{12} (P161)“赔命价”习惯法自产生以来，已经历了上千年的发展历史。民主改革后，“赔命价”习惯法作为旧制度的残余虽然从制度层面被革除，但它作为人们根深蒂固的一种观念一直延续到现在，而且在实践中对解决诸如故意杀人、过失致人死亡、故意伤害等刑事案件起着重要作用。在很多情况下，与国家刑事制定法之间形成了冲突。从20世纪90年代以来，一方面，学者们对“赔命价”习惯法展开了极为严厉的批判与否定，另一方面，有关实务部门也先后制定了禁止“赔命价”习惯法的规范性文件并加以贯彻实施。然而，“赔命价”习惯法并没有被革除，它依然在藏区处理故意杀人、过失致人死亡、故意伤害等刑事案件中得到不同程度的适用。而且在构建社会主义和谐社会的大背景下，不同程度上出现了反弹和扩张。{13} (P58—62)
2008年8月，笔者在青海省黄南藏族自治州中级人民法院调研时，就“赔命价”习惯法在当地的运行情况对该院主管审判工作的副院长进行了访谈。在谈到“赔命价”习惯法在解决刑事冲突中的作用时，该副院长表示：在黄南地区，运用“赔命价”习惯法解决刑事冲突的情况相当普遍，而且在构建社会主义和谐社会的大背景下，呈现出了愈演愈烈之势。在谈到“赔命价”习惯法会不会导致司法腐败问题时，该副院长表示：在其他地区（指汉族地区），刑事和解过程中可能会出现不同程度的腐败问题，但在藏区，这种情况却很少出现。究其原因主要在于主持调解者一般都是德高望重的部落头人和宗教人士，而这些人一般都是藏传佛教的忠实信徒，在藏传佛教的制约下，腐败的情况就很难发生。在谈到“赔命价”习惯法的积极意义时，该副院长表示：“赔命价”习惯法对构建藏区社会主义和谐社会具有一定的积极意义，如果刑事冲突能够在民间得到较好的解决，则无疑有利于节省司法成本。而且，他对运用“赔命价”习惯法解决刑事冲突过程中调解者的调解术深表赞赏。
由此看来，“赔命价”习惯法并非像有些人所说的那样已经退出历史舞台，也并不像有些学者和实务部门所批判的那样一文不值。在极具乡土性并普遍盛行藏传佛教的我国藏区，“赔命价”习惯法还将长期存在。不是因为其存在而具有合理性，而是因为其具合理性而存在。在这种情况下，对罪刑法定原则仅仅做形式理性的解释，必然使国家刑事制定法与诸如“赔命价”等少数民族习惯法之间的冲突更为剧烈，致使司法实践中国家刑事制定法与民族习惯法各行其道，“双重司法”的现象无法避免。在这种情况下，罪刑法定原则不仅不能够实现，反而会受到折损。
由上可见，在我国当前语境下，罪刑法定原则的形式侧面显然得到了充分强调。在这一语境下，罪刑法定原则与民族习惯法之间是不可调和的，致使国家刑事制定法与民族习惯法之间本来就已形成的冲突无法得以缓解，反而加剧了，给民族地区刑事法治的发展制造了不可想象的障碍。那么，罪刑法定原则的实质侧面与民族习惯法之间是一种什么样的关系呢？是否也能够得出与民族习惯法不可调和的结论呢？值得进一步思考。
二、罪刑法定原则的实质侧面与民族习惯法
迄今为止，罪刑法定原则经历了从绝对罪刑法定到相对罪刑法定的发展过程。所谓“绝对”与“相对”，乃是否允许法官解释刑法而言。在绝对罪刑法定主义下，是不允许法官解释刑法的。如贝卡里亚指出：“当一部法典业已厘定，就应当逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”因为“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。所以，我们可以看到，公民的命运经常因法庭的更换而变化，不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。因为法官把从自己头脑中的一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法的解释。我们还可以看到，相同的罪行在同一法庭上，由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释”。{14} (P13)可见，在绝对罪刑法定主义时代，为了限制司法权，禁止法官对刑法作出解释，表现出了对法官的极度不信任。
然而实践证明，无解释则无法律，法律在解释中生存，在解释中发展。绝对罪刑法定主义禁止法官对刑法作出解释，实质上是建立在对成文刑法高度信任的基础之上的。但成文刑法是一种抽象的东西；成文刑法是用语言来表达的，而语言天生的模糊性又使得成文刑法不可避免地带有模糊性；由于人类认识的局限性，成文刑法不可能是完整的，所谓完整性只能是对完整性的永久接近而已。而且，“法典诞生之初，就充分地表现出它的利弊，这就是法典的强烈的形式冲动与社会的剧烈的内容擅变之间的矛盾”。{15}(P92-93）因而，绝对罪刑法定主义无疑带有机械性、刻板性等缺陷。为此，人们赋予了罪刑法定原则相对主义的理论维度，允许法官在法律规定的范围内对刑法作出符合刑法目的与精神的解释，罪刑法定原则由绝对发展为相对。
可见，罪刑法定原则从绝对发展为相对，是对法官自由裁量权的肯定，实质上是对实质理性的肯定。与之相应，罪刑法定原则也经过了由形式向形式与实质相结合的发展过程。“二战”以前，在形式法治理念与实践的影响下，罪刑法定原则以形式理性而著称。“二战”以后，形式法治的内在缺陷使得西方国家开始了一种新的法治国理念与实践。德国学者指出，“德国追求与实施了一百余年的形式意义法治国，只使法治国剩下了一个‘合法性的空壳’，因此，新的法治国概念必须要有特定的、实质的基本价值及基本要素”。{16} (P169）对形式法治的反思当然会影响到作为刑法领域内法治之集中体现的罪刑法定原则。意大利学者指出，“仅靠确定性并不足以保障公民的自由，一个含义‘确定的’犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物”。{17} (P14）日本学者亦指出：“在保障国民的自由以及基本的人权方面，对罪刑法定的内容本身提出了更高的要求。也就是说，不能简单地认为‘只要有法律的规定，对什么样的行为都可以科以刑罚，而且可以科以任何刑罚’。”{18} (P46)“当刑罚法规的内容缺乏合理性，把并不一定值得处罚的行为规定为犯罪、规定与犯罪不相称的刑罚时，就不能进行与正义、公平相适合的人权保障，就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨。而刑法的内容缺乏适正性时，也就丧失了罪刑法定的实质意义”。{19}(P63）在这种情况下，罪刑法定原则被赋予了实质内容，刑法的明确性、禁止处罚不当罚的行为以及禁止残虐的、不均衡的刑罚成为了罪刑法定原则之实质侧面的重要内容。{8} (P51)
昂格尔指出，对于习惯法来说，事实上发生了什么的问题从来不能与应当做什么的问题明确区分开来；习惯法也缺乏实在性：它由一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则所构成。虽然这些标准常常十分精确，但它们基本上是心照不宣的标准，它指导着某一等级的成员在特定情况下应当如何对待同等级或不同等级的其他成员；与成文法相比，习惯法特别不准确。它们适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级。它们不可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非。{20} (P46-47）的确如此，在我国民族地区，民族习惯法往往以“谚语”、“俗语”等形式表现出来，不具有刑法上所要求的确定性，因而也不具有明确性，不符合罪刑法定原则之要求。在这一点而言，民族习惯法与罪刑法定原则之间具有不可调和性。
我国民族习惯法中有些关于对违法犯罪行为的处罚令人发指。例如，苗族习惯法对故意杀人行为的处罚十分严厉，处罚手段也十分野蛮，并允许血亲复仇和株连。{21}(P69)依据彝族习惯法，死刑有两种：一是自杀；二是由他人执行。自杀的方式有吊死、服毒、剖腹、投水、跳岩等，由他人执行的方式包括勒死、打死、捆石沉水、滚岩、刀杀、枪杀等。肉刑主要有吊打致残、斩脚后跟、斩右手、斩手指、挖眼、咬耳、咬鼻、穿鼻、针刺眼珠、灌辣椒面等。限制人身自由的有颈拴猪屎链子、戴木枷等。而比死刑有过之而无不及的则是开出家支。{22}(P121)依据回族伊斯兰习惯法的规定，对私通行为的处罚是极为严酷的。通常对已婚男女犯私通罪者先处一百鞭刑，然后以乱石击毙；对未婚男女犯此罪者，判处一百鞭刑，并处流刑一年。对盗窃罪判处的刑罚通常是断手。{23}(P84）虽然这些刑罚方法大多已成为历史，但其残余部分却在国家刑事制定法渗透不够或不到的地区还不时出现。从罪刑法定原则禁止残虐的、不均衡的刑罚这一基本要求出发，民族习惯法中的酷刑必然应予禁止，这也反映出了民族习惯法与罪刑法定原则之间在某种程度上的不可调和性。
除了刑法的明确性和禁止处罚残虐的、不均衡的刑罚之外，禁止处罚不当罚的行为也是罪刑法定原则实质侧面的重要内容。禁止处罚不当罚的行为，是说明刑法对社会生活的介入范围问题。一方面，不需要刑法介入的领域，不能将该领域的行为规定为犯罪；另一方面，对于刑法应当介入的领域，也涉及轻微的行为是否应当用刑法予以禁止的问题。{24}(P79)禁止处罚不当罚的行为不仅对刑法立法构成了制约，即要求不能把没有处罚之必要性与合理性的行为规定为刑法上的犯罪，而且对刑事司法构成了限制，即不能将刑法规定为犯罪但没有处罚的必要性与合理性的行为定罪判刑。但是，如何判断处罚的必要性与合理性？在笔者看来，只能依据社会相当性来判断处罚的必要性与合理性，即“这种行为在绝大多数人看来是明显地对社会构成威胁的行为，并且为主要的社会阶层所不能容忍”。{25}（P50)
那么，何谓“绝大多数人”？这是一个难以界定的概念。笔者认为，所谓“绝大多数人”，是具有相对性的，它既可以就一国范围内而言，也可以就某一族群范围内而言，还可以就某一地域范围内而言。我国学者指出，“中国历史上少数民族的法律文化和规范也是中国传统法律文化的构成部分；中国地域的广大，民族众多从而形成了许多有地方特点、民族特点的规范性秩序”。{26}(P56-57)可见，少数民族法律文化有其自身的特点，不同于国家正统法律文化。之所以如此，主要原因在于民族文化之间的差异性。“民族共同文化是构成民族的一大要素，如没有它，就等于丧失民族特点，很难看出民族界限来”。{27} (P271）正因为民族文化之间的差异性，才使得人们将不同民族区别开来。因而，在多民族文化并存的我国，在族群范围内强调“绝大多数人”显得极具现实意义。
我国学者指出：“习惯法是这样一种知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。”{28} (P127-128)因而，习惯法最能代表民意，往往代表了“绝大多数人”的看法。在民族地区，所谓“绝大多数人看来是明显地对社会构成威胁的行为，并且为主要的社会阶层所不能容忍”，应当以民族习惯法作为重要参照标准。
禁止处罚不当罚的行为，即刑罚法规的适正性，是罪刑法定原则实质侧面的重要内容，是指刑罚法规规定的犯罪应当是确实需要刑罚处罚的行为。{29} (P74)以此来衡量，国家刑事制定法的有些规定在我国民族地区的确存在着是否适正的问题。例如，前文提及的“赔命价”习惯法遵循的是“杀人者赎”的基本理念，而且能够为广大藏族群众所欣然接受，而国家刑事制定法在故意杀人罪上坚持的是“杀人者死”的基本理念。[1]因而，在广大藏族群众心目中，“杀人者死”的法观念很难说具有适正性。再如，我国有些少数民族存在抢婚、重婚等习俗，使得国家刑事制定法中有关强奸罪、强制猥亵妇女罪以及重婚罪等在特定情况下很难说具有适正性。因而，在具有特殊文化传统的我国少数民族地区，国家刑事制定法的相关规定在一定程度上很难说是少数民族“自己的”法，很难获得少数民族文化的认同；同时，也很难说符合罪刑法定原则的基本要求。
在这种情况下，罪刑法定原则所要求的禁止处罚不当罚的行为，为把民族习惯法纳入刑法司法的视野，提供了理论依据。依据刑罚法规适正性原理，刑罚处罚必须符合社会相当性。相反，当刑罚处罚不符合社会相当性，即某种行为在绝大多数人看来没有明显地对社会构成威胁，并且为主要的社会阶层所能接受时，就应当进行除罪化或轻罪化处理。既然民族习惯法认为某一行为不构成犯罪，或者即使构成犯罪，但处罚明显轻于国家刑事制定法，那么就应当对其作出非罪化或轻罪化处理。
以上结论可以从我国刑法的相关规定中获得依据。我国《刑法》第13条规定，虽然行为具有社会危害性，但情节显著轻微危害不大，就不认为是犯罪。依据这一规定，完全可以将民族习惯法认为不具有处罚的必要性与合理性的行为做非罪化处理。从这个意义上来说，《刑法》第13条的“但书”规定正是满足了刑罚法规适正性这一基本要求。
可见，在禁止处罚不当罚的行为这一罪刑法定原则之基本要求下，完全可以将民族习惯法纳人刑法司法的视野，为民族习惯法与国家刑事制定法之间的对话提供了平台。事实上，我国民族地区的司法实践也为以上结论提供了支撑。例如，在青海藏区各级法院审理的故意杀人、故意伤害、过失致人死亡等刑事案件中，司法人员往往在依据国家刑事制定法审理刑事案件的同时，对当地的“赔命价”习惯法在很大程度上给予了充分考虑。以下案件正是这种情况的反映：
2000年5月18日，青海省果洛藏族自治州玛沁县当洛乡二大队二社牧民班措因婚姻琐事与丈夫周白（该乡三大队五社社员）发生争吵。下午4时许，班措怄气走回娘家。傍晚8时许，周白纠合其叔索南、表兄弟才肉、班闹及妹夫才旦等人一同骑马前往索旦（班措之父）家要人。双方发生争执，随即开始混战，造成2人死亡，多人受伤的惨剧。案发当日，犯罪嫌疑人索旦、跃合热父子主动向公安局投案自首。犯罪嫌疑人周白因伤在玛沁县医院治疗期间，趁值班人员不备脱逃，至今尚未抓获。案发后，为息事宁人，缓解矛盾，在当地有关人士的多方调解下，本案当事人双方亲属于2000年11月20日私下达成了赔偿命价协议。即加害人索旦、周白（在逃）分别向受害人索南、保合艾各赔偿牦牛120头、马10匹，以上总作价逾10万元，作为送死者的“上路费”及死者遗孤的安葬费。
2001年4月29日，玛沁县人民法院开庭审理了此案。最后，法院判决如下：1．被告人索旦犯故意伤害罪（致人死亡），判处有期徒刑11年；2．被告人班闹犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年8个月；3．被告人跃合热犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年；4．被告人才肉犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年6个月；5．作案凶器小口径步枪1支、打狗棒3根、佩刀2把予以没收。{11}（P212-214）
根据我国《刑法》第234条规定，故意伤害致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中，被告人索旦虽然具有自首情节，但其行为造成的后果是严重的（造成2人死亡），因而根据《刑法》第67条规定，完全可以不从轻处罚。法*之所以判处被告人索旦有期徒刑11年，显然是受加害人赔偿被害人“命价”这一事实的影响。对此，法院的判决书中也写道：“协议（指赔偿协议）内容系当事人双方亲属自愿达成，协议内容已执行完毕，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》，本院将对四被告人量刑时予以酌情考虑。”可见，法官在依据国家刑事制定法审理这一案件时，对“赔命价”习惯法也给予了充分的考虑，冲突的解决是国家刑事制定法与“赔命价”习惯法共同作用的结果。
这种情况在藏区刑事案件的处理中经常出现，似乎成为了人们的思维定势。笔者于2008年8月在青海省海南藏族自治州共和县人民法院调研时发现，在共和县人民法院审理的大部分刑事案件中，都有被害人及其家属请求人民法院对被告人从轻、减轻或免除处罚、乃至无罪释放的请求。以下案件的处理过程与结果反映了这种情况：
被告人才先加，男，藏族，1980年12月19日生。2006年11月12日15时许，被告人才先加在共和县哇玉乡卡镇村王寿忠家因琐事与切吉乡东科村村民豆改发生口角，受害人豆改走出房间准备回家时，被告人才先加跟随其后，从地上捡起半块砖头摔向豆改，但未打中豆改，豆改拿出随身携带的一把折叠刀去追才先加。这时，在王寿忠家喝酒的该乡加什科村村民仁青俄日（又名多杰东主、日贝）从房间出来，看见豆改拿一把刀子在追才先加，便从地上捡起半块砖砸向豆改，将豆改打翻在地，豆改刚起来，才先加又从地上捡起半块砖砸向豆改，打在豆改的左枕部，将豆改打倒在地。后被围观人员劝开，豆改被送往切吉乡卫生院哇玉分院治疗，11月25日豆改因病情加重，经医院抢救无效死亡。案发后，被告人向公安机关主动投案。在审理中，被告人及其亲属在法院主持调解下，双方自愿达成赔偿协议，被告人积极赔偿被害人的各项经济损失125, 000，得到被害人的谅解。共和县人民法院审理认为，被告人才先加的行为构成故意伤害罪（致人死亡），判处有期徒刑8年。[2]
笔者调研时发现，在此案的案卷中，起诉书的后面就附有被害人亲属在给共和县人民法院提交的一份请求书。请求书的内容如下：
共和县人民法院：
才先加（被告人）涉嫌故意伤害致人死亡一案，刑事附带民事部分，达成了赔偿协议，受害人的亲属获得了赔偿，根据有关法律规定，特请求人民法院从轻处罚。（下略）
请求书中所说的“从轻处罚”显然不能按照刑法中的“从轻处罚”来理解，包括减轻乃至免除处罚在内，而这一请求显然是基于当地的“赔命价”习惯法而提出的。根据我国《刑法》第234条规定，故意伤害致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。即犯故意伤害罪致人死亡的，最少也得判处10年有期徒刑。而该案中，由于被告人对被害人家属的赔偿高达125, 000元，且得到了被害人家属的谅解，最终致使共和县人民法院突破了刑法的规定，判处被告人有期徒刑8年。而且，赔偿协议也是法院主持调解达成的。因而，从该案的审理结果来看，法院之所以判处被告人有期徒刑8年，显然是受到了“赔命价”习惯法的影响。
同样的情况也出现在其他地区。例如：
2002年1月31日，云南省金平苗族、瑶族、傣族自治县人民法院审理了金平苗族、瑶族、傣族自治县人民检察院指控被告人何某犯奸淫幼女罪一案。被告人何某与被害人马某（1988年9月3日出生）均生活在该县少数民族聚居的边远偏僻的山区农村，有早婚的旧习俗。2001年10月初，两人以夫妻名义同居在一起。2001年12月18日，该县检察院指控何某犯奸淫幼女罪．指控何某以谈恋爱为由，将马某带到自己家中同居，并多次发生性关系。何某对指控事实供认不讳。人民法院通过审理认为，被告人何某的行为已构成奸淫幼女罪，但犯罪情节轻微，作出免予刑事处罚的判决。{10} (P100)
依据我国《刑法》第236条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。而在本案中，司法机关不但没有对被告人何某从重处罚，反而认定为情节轻微，作出了免予刑事处罚的判决。之所以如此，是受到当地早婚习俗的影响。试想：如果法院对何某的行为真的按照立法原意定罪并判处3年以上有期徒刑，必然会遭到当地民族习惯法的反对，进而会造成更为严重的社会问题。在这个意义上，法院的做法是合理的，不仅照顾到了民族地区特殊风俗习惯法的要求，也有利于刑法对当地民众的社会生活实行规范化诱导，符合“处罚不当罚的行为”这一罪刑法定原则的基本要求。
可见，罪刑法定原则已不仅仅以形式理性而著称了，实质理性不但构成了罪刑法定原则的重要一翼，而且使罪刑法定原则通过限制国家权力进而保障人权的功能进一步强化。正如日本学者所言：“罪刑法定原则，时至今日，仍然能够作为刑事立法和刑法解释学的指导原则而长盛不衰，蒸蒸日上，主要是因为，在民主主义、自由主义之类的形式原理上，还有更高层次的普遍原理即‘实质的保障人权原理’做支撑。”{30} (P12)从罪刑法定原则之实质侧面来看，虽然在明确性原则和禁止残虐、不均衡的刑罚两方面存在一定的不可调和性，但在禁止处罚不当罚的行为这一基本要求下，民族习惯法可谓表现出了另一番景象，完全可以通过刑事司法与国家刑事制定法实现对话与合作。当然，罪刑法定原则被赋予实质侧面的内容之后，并不意味着其形式侧面被完全消解，二者之间毋宁是一种相互制约的关系。
