论刑事和解的客体

　 此外，刑事责任的解决，根据不同的情况可以分别采取几种不同的方式与途径：定罪量刑方式、定罪免刑方式、消灭处理方式和转移处理方式。{33}那么，刑事责任能否成为刑事和解的客体呢？

　 有人认为，刑事责任不能作为刑事和解的客体。例如，有实务部门的专家提出，刑事公诉案件中的被害人与加害人无权就刑事责任问题进行协商和解，行使公诉权的检察机关也无权就刑事责任问题与犯罪嫌疑人、被告人协商和解{34}。

　 有人认为，刑事责任可以作为刑事和解的客体。例如，有实务部门的专家提出，刑事和解应当定义为犯罪嫌疑人、被告人或罪犯与被害人通过面对面的会谈，协商解决案件的刑事责任与民事责任，并由国家专门机关予以确认的刑事司法制度。刑事和解的目标即是解决案件的刑事责任与民事责任。{35}对此，北京市朝阳区人民检察院拟定的《北京市朝阳区人民检察院刑事和解暂行规定》规定，犯罪嫌疑人和被害人可以就案件所涉及的刑事责任及民事责任问题达成和解协议。{36}

　 在刑事和解的实践中，加害人与被害人达成和解协议，司法机关对和解协议加以确认，并根据具体情况对加害人作出撤销案件、不起诉或在量刑上做宽缓处理的决定。{37}其中，撤销案件和不起诉也就是不再追究加害人的刑事责任，而在量刑上做宽缓处理则是减轻加害人的刑事责任。也就是说，刑事和解后，对刑事责任存在的处理存在两种情况：一是不再追究；二是作宽缓处理。

　 我们认为，在探讨刑事责任能否作为刑事和解的客体之前，必须先区别应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑法学通说认为，行为符合犯罪构成是决定刑事责任得以存在的事实根据。{38}犯罪是刑事责任产生的法律和事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任，{39}即有罪必有责，无罪必无责，不存在有罪无责或者无罪有责的情况。也就是说，行为人实施犯罪行为之时，就是其应当负刑事责任的开始时间。在犯罪与刑事责任的关系上，如果行为构成犯罪，刑事责任就具有不可避免性。从这个角度来讲，犯罪行为的发生就伴随着刑事责任的产生，刑事责任的有无也不能成为刑事和解的客体。

　 既然刑事责任的有无不能成为刑事和解的客体，那如何解释“不再追究刑事责任”和“宽缓处理”两种情形呢？

　 “不再追究刑事责任”指的是被害人在和解协议中表示放弃追究加害人的刑事责任，并得到司法机关的认可，司法机关通过撤案或者不起诉的方式不再追究加害人的刑事责任。在这种情况下，加害人应当承担刑事责任，但由于刑事和解的达成，不需要再实际负刑事责任。那么在这种情况下，实际是否需要负刑事责任能否成为刑事和解的客体呢？我们认为，放弃追究加害人的刑事责任只是和解协议规定的内容，或者说是加害人与被害人希望通过和解能够达到的结果。至于是不是不再追究加害人的刑事责任，则还需要司法机关根据案件的具体情况决定。因此，实际是否需要负刑事责任不是狭义上的刑事和解的客体，而是广义上的刑事和解的客体。

　 “宽缓处理”则涉及到刑事责任与刑罚的关系。刑法学通说认为，没有刑事责任就没有刑罚。刑事责任是刑罚的前提，刑罚是刑事责任的后果，尽管刑事责任主要通过刑罚来实现，但刑罚只是承担刑事责任的方式之一，{40}因此，刑事责任与刑罚是两个完全不同的概念，不容混淆。“宽缓处理”中的免除处罚，并不意味着否定行为人刑事责任的存在，而是在确定行为人存在刑事责任的基础上，以免除刑罚的方法解决其刑事责任的问题。{41}因此，“免除处罚”也是刑事责任的承担方式，不同于“不承担刑事责任”或“不负刑事责任”。至于从轻处罚和减轻处罚，则是在肯定行为人存在刑事责任的基础上，以较轻的刑罚来解决其刑事责任问题。如前所述，行为人实际负刑事责任的时间是法院的判决生效之时，因此，在从轻处罚、减轻处罚、免除处罚的情况下，加害人实际上仍然负刑事责任，只是其实际承担的刑事责任减轻了。当然，由于目前的刑事和解解决的只是民事部分的内容，并因为得到司法机关的确认而间接影响到加害人受到宽缓处理，因此，加害人实际承担的刑事责任的大小也不是狭义上的刑事和解的客体，而是广义上的刑事和解的客体。

　 五、刑罚能否作为刑事和解的客体

　 刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的剥夺或者限制其某种权益的最严厉的法律强制方法。刑事责任的有无决定刑罚的有无，刑事责任的大小决定刑罚的轻重。先有刑事责任而后才可能有刑罚，刑罚不能脱离刑事责任而存在，但没有刑罚也可能有刑事责任，刑事责任可以脱离刑罚而存在。刑事责任虽可消灭，但不能免除，而刑罚可以免除。{42}刑罚既然可以免除，那么刑罚能否成为刑事和解的客体呢？

　 如前所述，在刑事和解中，加害人与被害人达成和解协议，司法机关对刑事和解加以确认，并根据案件情况分别作出撤销案件、不起诉的决定或者对被告人从轻、减轻、免除刑罚。也就是说，在刑事和解中，司法机关对刑事案件的处理包括对被告人从轻、减轻、免除刑罚。那是否意味着刑事和解可以对刑罚加以协商呢？我们认为，所谓刑事和解，其实并非当事人之间就刑事处罚进行和解，其实质是当事人对民事权益的处分，而非对刑罚权的处分。对被告人从轻、减轻、免除刑罚只是加害人与被害人在刑事和解协议中表达的愿望以及加害人期望得到的结果，最终是否被从轻、减轻、免除刑罚还得由法院根据案件的具体情况来决定。据此，刑罚不能作为狭义上的刑事和解的客体，但却是广义上的刑事和解的客体。

　 在刑事和解中，司法机关为何对被告人从轻、减轻、免除刑罚？或者说，和解与量刑是什么关系？这是值得我们思考的问题。罪一责一刑的逻辑结构，是整个刑法内容的缩影。{43}罪责刑相适应原则是现代刑法的基本原则。罪责刑相适应原则既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪人个人情况（主观恶性与人身危险性）相适应。《刑法》第5条的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应。尽管对人身危险性大小的判断要以危害行为为条件，但是这种判断不能仅仅局限于危害行为，而是更加强调行为人由于自身因素对再犯可能性的影响。在刑事和解制度中，加害人通过赔偿、悔罪等行为求得被害人的谅解，表明加害人的人身危险性小，即再犯可能性小，对其免除处罚或者从轻、减轻处罚也就顺理成章，这也符合罪责刑相适应原则的要求。换言之，在刑事和解制度中，对加害人免除处罚或者从轻处罚、减轻处罚，并非是仅仅考量加害人的罪行或者人身危险性，而是综合了加害人的罪行和人身危险性而得出的结论。{44}

　 另外一个问题就是，刑事和解通过赔偿，免除了刑罚，那是否就是用钱去替代刑罚？{45}我们认为这是两个问题。赔偿问题仅仅是民事部分的问题，之所以不进行定罪处罚或定罪免除处罚，仅仅是因为他本身悔罪情况好且危害小，不能与“用钱买刑”划等号。即使是在严重犯罪中，仅双方当事人就民事赔偿达成协议，犯罪行为人认罪悔过，在判刑时从轻处罚，也主要是考虑其悔过情况、主观恶性和人身危险性情况。{46}对此，现行司法解释也有类似规定，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”由于民事赔偿问题是由刑事案件所引发的，因此，赔偿与量刑之间存在必然的联系，赔偿是否充分反映出被告人不同的悔罪态度，故赔偿的积极主动与否、充分与否必然影响到量刑的轻重。有学者进而指出，刑事和解的法律后果，是减轻加害人的刑罚处罚，还是免除加害人的刑罚处罚，应根据加害人所犯罪行的轻重、加害人对被害人进行赔偿或恢复所作出的努力程度以及加害人对损害的赔偿程度加以确定{47}。在加害人对被害人以赔礼道歉、赔偿损失等方式表示自己的悔悟，并且想方设法消除犯罪行为所带来的不利后果的时候，国家完全可以不对加害人判处刑罚。{48}

　 此外，还必须明确的一点是，在刑事责任的承担方式或者实现方式上，给予刑罚处罚虽然是刑事责任最基本、最主要的一种实现方式，但刑罚处罚绝不是惟一的刑事责任实现方式。除此之外，刑事责任的实现方式还包括以非刑罚处罚方法实现刑事责任以及通过宣告行为构成犯罪实现刑事责任等方式。关于非刑罚处罚方式，《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

　 六、民事责任能否作为刑事和解的客体

　 民事责任指的是民事主体应承担的法定义务，包括不作为义务和因侵权行为和债的不履行行为所造成的赔偿义务以及家庭成员间的扶助、抚养和赡养义务。{49}某一行为，在刑法上构成犯罪的同时往往在民法上也构成侵权{50}。针对公民个人而言，犯罪行为是对公民个人的侵权行为，既包括对财产权的侵害，也包括对人身权益的侵害。法律将这种侵权划分为民事侵权和犯罪，并分别以不同的纠纷解决机制和形式来实现对公民个人权益的救济。在划分民事侵权和犯罪时，人们更多地认为民事侵权是单纯地对公民个人权益的侵害，而犯罪则不仅是对公民个人权益的侵害，更重要的还在于犯罪行为对以公民个人利益为载体的公共利益的侵害。{51}刑事和解制度的出现则带来了犯罪与侵权概念的逐渐模糊，轻微犯罪侵权化。国家放弃追诉轻微犯罪，让位于被害人和被告人的和解协商，这实际上是突出了它的侵权性。{52}

　 侵权行为的民事责任即是侵权责任，是指行为人不法侵害社会公共财产或者他人财产、人身权利而应承担的民事责任。我国《民法通则》所规定的侵权行为的民事责任包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。而《刑法》第37条所规定的非刑罚处罚方法则包括：予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。可见，承担刑事责任的非刑罚处罚方法当中即包括侵权行为的民事责任。

　 当前司法实践中的刑事和解，实际上就是民事部分的和解，是因为民事部分的和解，引起办案机关对刑事部分作宽缓的处理。当事人通过和解直接处分的其实是他们的民事权益。从这个角度来看，民事责任能够作为刑事和解的客体。

　 民事责任是刑事和解的客体，我们可以将其分解为三个问题：第一，是否承担民事责任能否作为刑事和解的客体？第二，承担何种民事责任能否作为刑事和解的客体？第三，某种民事责任的大小能否作为刑事和解的客体？

　 从我们对刑事责任和民事责任的论述来看，刑事责任与民事责任不同，刑事责任是连接罪与刑的桥梁，刑罚等处罚只是刑事责任的承担方式。而民事责任与民事责任的承担方式则并无实质区别。按照《民法通则》的规定，民事责任包括赔偿损失、赔礼道歉等内容，民事责任的承担方式也仍然是赔偿损失、赔礼道歉等内容。

　 是否承担民事责任能否作为刑事和解的客体呢？我们认为，既然民事责任属于民事权利的范畴，而民事权利是当事人可以自由处分的内容。因此，是否承担民事责任可以作为刑事和解的客体。例如，在加害人作出有罪答辩后，被害人即原谅加害人，不要求其对侵权行为承担任何民事责任。

　 承担何种民事责任能否作为刑事和解的客体呢？回答当然是肯定的。实践中，刑事和解的内容主要是一次性经济赔偿和赔礼道歉。赔礼道歉是达成刑事和解的必备内容，但形式可具多样性；一次性的经济赔偿则是刑事和解最为主要的内容。除赔偿损失，也有采取劳务或公益活动的方式来弥补损失的。但加害人和被害人选择让加害人承担何种民事责任，则是他们能够自由决定的，既可以让加害人赔礼道歉，也可以让加害人赔偿损失，还可以让加害人提供劳务，当然，让加害人同时承担几种民事责任也是可以的。

　 民事责任的大小能否作为刑事和解的客体？回答仍然是肯定的。以经济赔偿为例，各地的刑事和解实践说明，在以赔偿金方式达成和解的案件中，即便在同一地区赔偿数额也没有一个统一的尺度，双方当事人有权就具体的赔偿数额进行协商。实践中对赔偿数额的多少起影响作用的因素很多，案件的性质、犯罪行为造成后果的严重程度、双方当事人的经济状况等，都会影响到具体数额的确定。一般来说，在当事人协商或者司法机关的审查过程中，会适当参考同一案件提出相关民事诉讼的可能赔偿标准，相当或适当高于这一标准。实践中协议赔偿数额往往高于一般刑事或民事赔偿，对于这部分赔偿的性质，应当视为加害人对自己财产或者民事权益的自由合法处置—一种基于道德义务的赠与合同行为，且一经达成协议，无论是否已经交付，均不得主张撤销或者拒绝交付。{53}根据北京市朝阳区人民检察院2002年所作的调查，法院对轻伤害案件所作的附带民事赔偿数额平均为6000余元；而被害人在与加害方达成和解协议后所获得的赔偿额则平均都在2万元左右。{54}海淀区人民检察院的实践报告中则提到该院办理过多起加害方致被害方耳膜穿孔造成轻伤的案件，双方协商的赔偿数额从人民币3000元到6万元不等，上下限之间竟有20倍的差距。{55}当然，除了经济赔偿之外，对于赔礼道歉、劳务补偿，当事人也可以协商赔礼道歉的方式，劳务补偿的数量。以上充分说明，民事责任的大小能够作为刑事和解的客体。

 
【参考文献】
{1}宋英辉等：“我国刑事和解实证分析”，载《中国法学》2008年第5期。
{2}陈卫东、汪建成、宋英辉：“专家访谈：刑事和解的理论探讨”，载《中国检察官》2009年第1期。 {3}客观性是证据的本质属性，它包括两个方面：第一，证据的内容必须具有客观性，必须是对客观事物的反映；第二，证据必须具备客观存在的形式，必须是人们可以某种方式感知的东西。证据的客观性不等于真实性，具有客观性的证据可能是真实的，也有可能是虚假的。
{4}审查证据是否充分，主要是对证据的证明价值进行分析与评断。从理论上讲，可以是就单个证据而言的，也可以是就案件中的一组证据或全部证据而言的。就案件事实中的某个事实或情节而言，证据的充分性考察的是一个证据或一组证据的证明价值是否足以证明该事实或情节的存在或不存在。就整个案件而言，证据的充分性考察的是案件中全部证据的证明价值是否足以证明案件的真实情况。
{5}江伟主编：《证据法学》，中共中央党校出版社2002年版，第245页。
{6}如果刑事附带民事诉讼能够成功地解决对被害人的赔偿问题，则被害人就不会对和解有太大的兴趣。然而，刑事附带民事诉讼以确定被告人的刑事责任为前提，不存在对被告人的处罚的宽免，即我们民间所说的“又打又罚”，因此无法提高被告人的积极性。在实践中，刑事附带民事诉讼的赔偿判决很难到位，被害人也难以从中获得实惠。此外，刑事附带民事诉讼也没有引导被告人的自新功能，仅仅是对赔偿数额的争执与决断。刑事和解可以弥补附带民事诉讼制度某些方面的先天不足，更有利于被害人和承认罪责、积极悔过的被告人。但案情复杂、双方无法和解的案件的赔偿问题就只能由附带民事诉讼解决。二者可以在功能上互为补充。参见葛琳：“刑事和解—作为一种纠纷解决方式的分析”，载《国家检察官学院学报》2005年第6期。
{7}陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第97页。
{8}许建添：“证据契约初探”，载《证据学论坛》第12卷，法律出版社2007年版，第122页。
{9}《关于民事诉讼证据的若干规定》第33条第2款。
{10}《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条。
{11}《关于民事诉讼证据的若干规定》第37条第1款。
{12}《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条第1款。
{13}例如，有学者主张，存疑的刑事案件同样可以实行刑事和解。参见刘品新：“查明真相：刑事和解的必要前提？”，载《检察日报》2006年7月26日。还有学者主张，有的案件证据不充分，但犯罪嫌疑人自己承认，如果适用和解，刚好解决了证据不充分的问题，所以，条件过严也不好。参见李建明等：“刑事和解适用的案件范围和条件”，载《国家检察官学院学报》2007年第4期。
{14}向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，载《中国法学》2003年第6期。
{15}这种案件主要包括故意伤害、寻衅滋事等加害人与被害人均有过错的案件。这些案件既有可能因双方责任难以彻底查清，加害人与被害人“各执一词”而无法达成和解协议，也有可能因加害人与被害人“各退一步”而达成和解协议。参见宋英辉等：“公诉案件刑事和解实证研究”，载《法学研究》2009年第3期。
{16}陈卫东、汪建成、宋英辉：同注2引文。
{17}陈卫东、汪建成、宋英辉：同注2引文。汪建成指出，刑事和解的案件范围可以分为两大类：一是和解之后终止诉讼程序的，比如作出不起诉或者撤销案件决定的，这类刑事和解的案件范围要受到限制，一般应当限于对加害人可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑的。二是和解作宽缓处理的，也就是和解之后诉讼程序继续进行，由法院在量刑时予以适当的轻缓处理。对于这类和解案件，在范围上不用限制，所有案件都可以进行和解而得到轻缓化的处理。
{18}陈瑞华：“刑事诉讼的私力合作模式—刑事和解在中国的兴起”，载《中国法学》2006年第5期。 {19}宋英辉等：同注15引文。
{20}侯静：《刑事和解制度研究》，吉林大学2007届硕士学位论文，第39页。
{21}高铭暄主编：《新编中国刑法学（上册）》，中国人民大学出版社1998年版，第20 - 22页。
{22}智敏：“南京刑事和解引发的争议”，载《记者观察（上半月）》2007年第4期。
{23}同注22引文。
{24}傅文魁：“刑事和解的实证分析”，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。
{25}黄京平、张枚：“刑事和解的司法现状与制度构建”，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。 {26}甄贞、陈静：“刑事和解的可行性理论分析”，载《人民检察》2006年第14期。
{27}向朝阳、马静华：同注14引文。
{28}孙秀芹、周长军：“契约视角下的刑事和解”，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2007年第3期。 {29}陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，载《中国法学》2006年第5期。
{30}李伟民主编：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第1179页
{31}陈卫东、汪建成、宋英辉：同注2引文。
{32}加害人在刑事和解协议中认罪并不等于其行为在法律上就构成犯罪，加害人的行为是否构成犯罪需要法院以判决的方式来确定。例如，在对一个行为定性的时候，在很多情况下都有量上的要求，达不到量的要求就不构成犯罪。另外，即使刑法明文规定某行为为犯罪，最终也未必都能定罪，例如，依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。
{33}高铭暄主编：同注21引书，第72 - 84页。
{34}陈国庆、石献智：“‘刑事和解’若干问题辨析”，载《刑事和解与刑事诉讼法完善研讨会论文集》,2009年1月，北京。
{35}李荣冰：“刑事和解若干问题研究”，载《刑事和解与刑事诉讼法完善研讨会论文集》,2009年1月，北京。
{36}张朝霞、马新宇：“北京市朝阳区人民检察院对刑事和解工作机制的新探索”，载《刑事和解与刑事诉讼法完善研讨会论文集》,2009年1月，北京。
{37}华东地区四城市检察机关和解实践的调研表明，对当事人达成和解协议的刑事案件，检察机关在处理上采取以下方式：(1)在审查批捕阶段，作出不予批准逮捕的决定；(2)在审查起诉阶段，则作出酌定不起诉决定，或者将案件退回公安机关并建议撤销案件；(3)对于提起公诉的，在起诉时向法院建议判处缓刑或从轻判处刑罚。参见宋英辉等：同注1引文。
{38}张旭：“关于刑事责任的若干追问”，载《法学研究》2005年第1期。具体的犯罪构成决定具体的刑事责任。犯罪构成不仅决定刑事责任的质，而且在很大程度上也决定刑事责任的量（大小）。当然，除了犯罪构成之外，案件中还存在着其他的一些事实因素，可能影响刑事责任的程度。比如犯罪的动机、犯罪的手段，犯罪的时间、地点和环境，犯罪的对象，危害结果的大小，犯罪人的职务身份，犯罪人的精神障碍程度，以及犯罪前的一贯表现，犯罪后的态度等，都可能影响刑事责任的程度。
{39}马克昌：“刑事责任的若干问题”，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》1999年第5期。
{40}马克昌：同注39引文。
{41}石磊：“论我国刑事和解制度的刑事实体法根据”，载《法商研究》2006年第5期。
{42}高铭暄主编：同注21引书，第298、302页。
{43}黎宏：“刑事和解：一种新的刑罚改革理念”，载《法学论坛》2006年第4期。
{44}石磊：同注41引文。
{45}广东东莞抢劫犯赔5万就获轻判死缓的案件引发社会关注。据截止2007年2月25日18时的新浪网民意见调查显示，针对“你能接受赔钱就可减刑的司法尝试吗”一问，共有3441人投了反对票，占总投票人数的77%。很多老百姓都认为这是在为富人开罪提供方便，生活在社会底层的人很难享受这种特权。参见杨照宇：“对我国刑事和解制度的探讨”，载《东北财经大学学报》2007年第5期。
{46}宋英辉：“刑事和解的几个问题”，载《国家检察官学院学报》2007年第2期。
{47}彭辅顺：“论我国刑事和解的立法化”，载《河北法学》2007年第6期。
{48}黎宏：同注43引文。
{49}李伟民主编：同注30引书。
{50}侵权行为是不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为。参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第820页。侵权行为与犯罪行为具有一定的联系又存在显著的区别。侵权行为与犯罪行为往往会发生竞合，如杀人、放火等行为既构成侵权又构成犯罪，因而在追究其刑事责任后，并不排斥继续追究其民事侵权责任。其区别表现在，侵权行为是对民事主体人身或财产权利的侵害，其后果是对受害人的补救；犯罪行为是对社会秩序与公共利益的侵害，其结果是对行为人实施惩罚。参见《国家司法考试辅导用书（2007年修订版）》第三卷，法律出版社2007年版，第306页。
{51}潘克本、陈晓东：“论刑事和解制度的理论基础”，载《法制与经济》2007年第10期。
{52}陈瑞华等：“刑事和解：法律家与法学家对话录”，载《国家检察官学院学报》2007年第4期。
{53}冯仁强等：“刑事和解的配套措施”，载《国家检察官学院学报》2007年第4期。
{54}崔丽：“北京朝阳检察院扩大轻伤害案件不起诉范围”，载《中国青年报》2002年12月16日。 {55}姚建涛：“刑事和解制度的价值分析”，载《学术界》2007年第3期。