从主体的角度理解国际法
内容摘要
个人的国际法主体地位问题实际上是个人与国家间关系的演进在国际法理论上的忠实反映，而近代国际法特定语境中的"国家"正是起源于16世纪的欧洲，并在20世纪成为人类普适性形式的"民族国家"。自18世纪以来才被称为"国际法"的这个体系经历了从"万民法"到"国际法"的过程，并有可能在未来演变成为新的万民法--人类共同法。
关键词： 国际法 主体 个人民族国家 万民法 人类共同法
Abstract
The position of individuals in international law is , in fact, the reflection of the relation between the individuals and state. The "state" in the international law context is nothing else but the "Nation-State" which originated from Europe in sixteenth century, and proved itself as the overwhelming political structure in twentieth century.
The legal system , which entitled as "international law" only for two hundred years ,has witnessed the transition from "Jus gentium" to "international law". Probably, it will become the "new jus gentium"-----"Common Law of Mankind" in the future.
Key words : international law subject individual Nation---State
jus gentium Common law of mankind
引言
个人是否为国家的主体早在19世纪晚期起就成为国际法理论与实践中的焦点问题之一，近年来该问题又重新引起了我国学者的注意。实际上周鲠生先生早在上世纪20年代就已对此做出了精辟的分析：在指出论辩者于方法论上的不当之处（演绎而非归纳）之后，周鲠生先生根据"国际法实际对于哪种个体赋予权利，课以义务"的标准，考察当时的国际实践，指出承认个人的国际法主体地位实为国际法发展的趋势之一。[i]李浩培先生在此问题上亦持相同的观点。[ii]
个人在国际法上的地位演进,在理论方面可被视为法学派于实在法学派两大流派争夺国际法学理论话语权的结果，在实践中则是个人与近代国际法的首要主体--民族国家（Nation State）之间关系嬗变的忠实反映。这就引出了另一个问题："国家"，--这个近代国际法无可争议的首要主体--究竟是什么？确切的说，近代国际法特定语境中的"国家"是什么？它从何时产生？作为当代人类的普适性政治形式，它与先前的政治形式（城邦、封建制、世系帝国、中央集权的性官僚帝国等等）相比有什么区别？它的成长历程与近代国家法的萌芽、形成与发展能否建立起一定的对应关系？这就是本文所关注的另一个问题。而英国社会学家安东尼·吉登斯的代表作《民族国家与暴力》可为我们从多种角度理解"民族国家"这一特定历史现象的发生与发展提供诸多启发。
基于以上思考，本文的总体结构分为三个部分：
一、个人在国际法上的地位演进
在此部分下重点探讨个人的国际法主体地位问题，从历史，理论与实践三个层面试图
揭示"个人与（民族）国家间的关系"和"个人在国际法上的地位变迁"二者之间的互动关系，得出"个人在国际法上的地位问题实际上是个人"--（民族）国家之间关系的演进在国际法理论上的忠实反映"这样一个初步的认识。
二、"民族国家"的概念与特性
此部分结合安东尼·吉登斯《民族国家与暴力》一书的主要内容，分析国际法上的"国家"的概念及其要素，特别是"领土"、"政府"的内在涵义。通过与人类早期政治形式的对比，得出国际法语境中的"国家"即是发源于16世纪欧洲的，并在二战后成为当代人类普适性政治形式的"民族国家"（Nation State）。
三、从主体的角度理解国际法
本文第二部分的结论似乎提出了一个悖论：如果作为近代国家首要主体的"民族国家"（Nation State）迟至16世纪才产生，那么逻辑推理结果便是16世纪之前并无所谓的"国际法"的存在，但这显然人为割裂了国际法的。这里，问题的关键在于对"国际法"所作的字面理解--国家之间的。在这样的思维定势下无从安置个人在这个法律体系中的地位，也无法理解诸如"人类共同继承财产"等新近出现的法律概念。探析自18世纪以来才被称为"国际法"的这个法律体系从哪里来，将向哪里去成为本部分内容的主线。
"各种法律关系都是主体之间的关系。"[iii]因此法律主体的理论有很大的重要意义，因为它论述的是法律技术的基础之一。是在人格的基础上建立一切规则体系的法律，是根据权利来分析一切社会关系，以及与作为主体的人格相结合的一切权利。"[iv]国际法亦不例外。
本文的主旨，即在于试图从主体的角度去理解国际法。
第一部分 个人在国际法上的地位演进
个人在国际法上的地位如何，即个人的国际法主体资格问题，是国际法理论中最令人困惑也是争议作多的问题之一。迄今为止，对此问题大致形成了三种不同的观点：国家唯一主体说，个人唯一主体说和折衷说--国家是国际法的基本主体，个人在某种限度内可成为国际法上的主体。[v]
笔者并不试图对此问题作出一个非此即彼的结论并论证之，而是希望以个人与国家间的关系演进为切入点，从理论、历史和国际实践三个层面对个人在国际法上的地位问题作一探讨。
一、个人国际法地位的理论之争
个人是否是国际法的主体，在很大程度上取决于"国际法"的定义如何，或者说，与国际法的定义有逻辑的关系"。[vi]
自1648年威斯特伐利亚和会以来，国际法由"适应当时国际社会（除国家外还包括军队君主及其他个人）的普遍适用于人类的法逐渐转为唯一由国家组成的国际社会的一种特殊关系，根据国家明示或默示同意而生效，以规定国家间关系为限"。[vii]由此，国际法成为"国家间体制"的规范体系。与此同时，随着法律实在主义学派逐渐取得统治地位，"各国共同同意开始代替自然理性等概念，成了国际法定义的一个主要因素，而另一个主要因素，则是国家间的关系"。[viii]例如，英国国际法学者阿库斯特就将国际法定义为"国际法（或称国际公法或万国法）是支配国家之间关系的法律体系。"对此，波利蒂斯曾评论说，在19世纪以前的三个世纪里，国际法被视为一种特殊的法系，完全与其它法律部门分开：一方面，国内法是个人相互关系或个人与国家关系之法律。反之，国际法则完全是国家之间的法律，国际社会只依国家组成。[ix]加之18、19世纪绝对主权观念的盛行，国际法中更不会有个人之地位。我国国际法学者周鲠生先生曾经说过："从事实上说，过去的国际关系确是限于国家与国家的关系，因之国际法包容的，为国家行为的规则，所以说国家是国际法唯一的主体，惟有国家具有国际权利义务，而个人无国际法律的地位，亦非不近乎真理。"[x]
这种极端的国家本位的国际法学说，却促成了理论界自19世纪中叶开始的向事物的相反方向--个人国际法唯一主体说--所进行的强烈反弹。在这其中，各国国内公法家观念的变迁及其在国际关系中作用的认识转变发挥了重要的作用。
近代主权国家理论的奠基人马基雅弗里、博丹、霍布斯登人推崇国家理性，认为国家享有独自的利益，为了追求和维护国家的利益，国家可以采取任何手段和形式，国家的权威是无庸置疑的，它拥有全面的最高的权利。而黑格尔更是认为国家自身是目的，个人是为国家而存在，所以个人的自由、权利、利益及一切，只有符合实现国家这一最高目的才有地位和意义，成为国家成员乃是单个人的最高义务。[xi]这些思想对近代民族国家的形成和西欧各国资产阶级革命的胜利起到重大的鼓舞和推动作用。然而，国家政权的性质在资产阶级革命胜利后发生了变化，在对抗和取代封建政权中起过重大历史作用的国家主义开始受到诸多挑战。其中首推自由主义理论的发展。自由主义"并不想取消国家，它所关注的是界定个人与国家的关系。确切些讲，是通过机制、法律的建设，合理的划定个人自由与国家权力的界限。"[xii]于是，国家的至高无上性受到限制。此外，在法学理论领域，以狄骥为代表的社会连带关系理论和凯尔森创立的纯粹法学派对传统的公法原则发起了猛烈抨击。
按照狄骥的解释，传统的公法原则可以法国《人权宣言》为代表，它包括两个基本思想：第一是以人格化的民族作为主体的国家主权观念，另一个是具有人格的个人的不可让与的权利，而这种个人权利和国家主权又是对立的。[xiii]因此，狄骥认为以往的公法制度必须由新制度所代替，新制度的原则是：统治者并无主观的权利，但具有为满足公众需要而组织公务的权利。它的行为只是为了这一目的才具有拘束力和价值。[xiv]因此，公务观念代替了主权观念，国家不再是一个发号施令的主权权力，它不过是一批人，他们必须使用它们所掌握的权利来提供公众需要，公务观念（取代主权观念）成为国家学说的基础。"[xv]连带关系学说的影响从国内公法推广到国际公法，其后果正如波利蒂斯所言，"国家现在只视为一种纯粹的抽象物，国家如一切其他集团一样，自身不是目的，而只是它所包含的个人们相互关系的一种方式。"[xvi]"国际公务"的设立与运用，成了国际法主要的目的。归结起来，国际法的规范不是对于人格的主权国家而发，而是施行于组成国家的各个人，尤其统治阶级，因为他们的地位最适合于促成国际连带关系的实现。[xvii]在凯尔森的纯粹法学理论架构内，"法人的权利能力只不过是组成集合法人的那些个人的集体权利。"[xviii]国家是一个法律现象，一个法人即一个社团，而社团的定义一般是法律视为统一体的一群人，抽象拟制的国家在凯尔森的规范等级体系中再次被还原为组成国家的个人，于是，国际法主体究竟属谁已是水到渠成的事情，即"国际法的主体，不是国家，而是组成国家的诸个人。惟有依这个条件，方能给予国际法以一个坚固的基础。"[xix]
个人，从"国际法漠视的对象"，一跃成为"国际法的唯一主体"，这个理论上的大变革固然有其深刻的社会、和背景，如民族国家的建立和国家间体制的形成，西欧资产阶级革命的爆发和国际交往的迅速增长，但从论者主观的角度出发，"国家唯一主体说"和"个人唯一主体说"二者结论截然相反，但其共同之处却在于方法论的采用，即他们都是对某种理论预设的演绎。传统的国家唯一主体说预先将国际法定义为国家行为的准则或其他类似的定义，在这样的前提下，逻辑的结论自然只有国家是国际法的主体，而个人的地位被绝对排斥于国际关系之外。于此相对比，个人国际法唯一主体说则规定一切法律的规则包含国际法规则在内，最后都是施行于个人的，因此只有个人是国际法的主体，而国家那个抽象物不能成为国际法的主体。[xx]
无独有偶，国外有学者在论及国际法主体问题时，也对此作出同样的评价。Bengt Broms在《主体：国际法体系中的权利授予》一文开篇指出："每个法律领域都有它自己的方法论问题…，在论及国际法主体的法律特征时，人们通常会指出其最重要的条件是缔造国际性质的条约或其他协定的能力和在一个国际法庭里提起诉讼的权利。另外一个特征则是国际法主体没有在其他国家的国内法院应诉的义务。"[xxi]Broms指出："这些特征确实适用于国家和许多国际组织，但通过进一步分析，便可以发现这种方法极易导致一种循环定义。如果不具备上述特征的实体不能成为一个国际法的主体，那么接下来的研究就仅限于国家和与国家具有可比性的实体，衡量的标准本身就是传统的国际法主体--国家。"[xxii]作者进一步阐述道："从一开始一个论点就已被接受了，即只有具有同国家所被期望具有的要件一样特征的实体才在考虑范围之内。[xxiii]
由此，我们可以得出，个人国家法主体问题的理论之争与研究者所采用的方法论有着直接联系，采用演绎的方法因研究者理论预设的不同而得出两种截然相反的结论，它们不是"离现实的国际事务太远"，[xxiv]就是"于国家的心理太有违逆"。[xxv]
二、个人国家法地位的考察
从国际法的动态角度出发，个人的国际法地位问题实际上是"国际社会的结构问题，即国际共同体的发达程度问题。"[xxvi]
（一）1648年以前的欧洲
透过规范意义上的理论争执，我们可以发现个人在国际法上的地位问题，其实质是个人与国家间关系互动过程的反映。
意义上的"民族国家"（Nationa State）或称主权国家及近代国际法起源于欧洲，从历史的宏观角度分析，民族国家、作为人类的基本单元，经历了一个从逐渐产生，到被确立为具有至高权利的万能的"利维坦"（霍布斯语），直至当代全球化趋势下被侵蚀和被削弱[xxvii]的历史进程。著名国际法学者劳特派特指出，个人在当代成为某些国际权利义务的载体实际上是一种历史的复归，因为格老休斯时代就是如此。[xxviii]回顾历史，探察作为近代国家和国际法发源地的欧洲大陆上个人与国家间的关系演进过程是很有必要的。
西罗马帝国灭亡以后，欧洲形成了基督教大世界，文明发展的不平衡状态基本拉平，封建的领地分封制构成新社会的基础。在按领地分割的封建社会中，封臣只效忠于他的直接封主，作为"国家"象征的国王不成为多数领主效忠的对象，"国家"于是成为一个空洞的概念，任何领主都可以带领他手下的封臣武装反叛国王，对领主而言，"国家"无可无不可；另一方面，农奴被固定在领主的土地上，他们的封建义务属于庄园，领主是谁并不重要，领主是"外国人"还是"本国人"对农奴来说无所谓，"国家"对农奴来说则是一个遥远的东西，管辖他们的是庄园而不是"国家"。因此对中世纪欧洲几乎一切个人--领主或农奴来说，"国家"的概念很淡薄。在这种情况下，"英格兰"、"法兰西"、"德意志"、"波西米亚"等等主要是地理概念，而不是作为政治意义的国家。[xxix]
此外罗马教会覆盖于整个欧洲大陆的巨大影响使中世纪的欧洲一直都是一个二元结构的世界，即所谓"教皇操灵界，国王管世俗"，国王们从未取得完全独占派他的权力。
在这个基督教的大世界里，作为近代主权国家学说里国家最具代表意义的基本管辖事项--国家边界和国境--竟处于一种令人惊异的无足轻重的地位。正如我们从"国际法之父"格老秀斯带有传奇色彩的生平中所了解到的那样[xxx]，"在中世纪欧洲的基督教世界里，一切"国界"都是开放的，自由人可以在基督教世界里自由的来往，并不因为他们的"国籍"而受阻。相反，封建领主的领地却未见得对一切人开放，每一块领地都是相对封闭的实体。"[xxxi]
由此可见，近代民族国家在其形成的初期，也并非具备近代的"国家法主体"资格的全部构成要件，也并未具有最高及排他的"主权性质"。[xxxii]正因为如此，格老秀斯及其先驱者们才把国际法看作是适应当时"国际社会"（除国家外还包括军队、领主及其他个人）的法，是普遍适用于人类的法。在那个时代，国际社会的成员资格处于一种含糊，混杂的状态。
因此，我们似乎可以说传统国际法家至高和排他的属性并非先验地存在，近代国家作为现代化的载体，为实现其历史使命而在其孕育发展的过程中被逐渐赋予了"主权"的性质。在这个过程中，民族主义一直是创建和巩固现代国家的一股最强大力量，一直促进着国家和民族两者间的统一性。民族主义与国家观念相结合，"政治与民族的单元应该同一"这一民族主义的核心诉求最终促成了最早的"民族国家"产生。而将这种理想化的愿望推向极端正是欧洲特别是中东欧地区近二百年来民族冲突不绝和政治版图不断变迁的内在动因。
（二）国家间体制的形成
以1648年威斯特伐里亚和会为标志，国际法开始进入了真正意义上的"国家"间体制时代，或者说是"只见国家，不见个人"的时代。现代国家的一切基本要素都已在欧洲主要国家体现。国家对内拥有属地和属人的最高权，对外则坚持独立、平等、尊严、自保，不承认在其之上具有最高权威的存在。个人在国际层面上的一切行为均须通过国家这个中介。例如，个人在国外权益受到损害要由母国以外交保护手段进行救济；对海盗、劫机等国际性质的犯罪则须采用国际刑法的"间接使用模式"，即以"或起诉或引渡"原则为基础，通过各个国家的国内刑法和国内刑事司法系统的媒介和转换作用对国际犯罪人进行惩处[xxxiii]；失去国家保障的个人（难民、无国籍人），在国际上处于无人保护的境地；国家如何对待其本国人完全是各国的国内管辖事项。
总而言之，国家取得了对个人的全面支配地位，国籍法中的外交保护制度，难民的保护、"或起诉或引渡"原则无一不是个人在国际法上全面依附于国家的真实反映。"在国际生活中，个人立于国家的后面，以人类的资格，他被国际法漠视。"[xxxiv]在这样的条件下，个人无法奢望取得国家法主体的资格。
（三）全球化时代的来临
20世纪以来，特别是第二次世界大战以来随着技术的突飞猛进，国际上最为引人注目的现象是全球化趋势日渐明显。"全球化"是我们这个时代的首要特征。
尽管学者们对"全球化"的概念及其内涵从不同角度作出了各种各样的阐释，但"全球化"（globalization）这个名称本身就内涵着对国家间（International or Interstate）体制的颠覆。安东尼吉登斯曾把"全球化"定义为一种不分时间和空间的相互依存关系，即在全球化的时代里主权的壁垒既不能阻碍资本、劳动力、信息和思想的流动或转移，也不能有效抵御外来的伤害和破坏。"[xxxv]全球化趋势中民族国家之下的多种力量渐次形成在越来越大程度上劈开、穿透或渗淅民族国家界限的无数关系、社会联结、交流乃至身份和情感认同，并相应的削弱了民族国家的权威和领土/主权原则作为世界根本组织原则的地位。[xxxvi]各种政府间组织，非政府组织、团体和个人的身影越来越多的出现在国际舞台上。国家正变得在经济和社会中同其他实体分享权威。国家权威已经泄漏--向上面、向旁边和向下面泄漏，尽管总的来说国家仍是全球体系中最有势力、最为关键的权威来源。但它们正愈益变为内虚或漏洞百出。[xxxvii]
国际社会的深刻变革，连同20世纪以来自然法思想的复兴，使当代国际法规范同18和19世纪相比具有了明显的特征，即侧重道义规定而非现状确认，侧重弘扬正义而非维持秩序，侧重促进变革而非追求稳定。[xxxviii]与从前具有国际社会唯一种类成员的地位上跌落下来的国家相比，个人在具有前述特征的当代国际法中的地位有了显著提升。在涉及个人与国家的问题上，是非判断的价值取向上出现了强调"以人为本"的倾向，国家与其国民的关系特别是在人权领域的关系，不再是完全属于一国国内管辖的事情，在涉及国家与个人的关系时，国际舆论和道义判断的天平往往向处于弱势一方--个人--倾斜。[xxxix]
伴随着国际法规范的价值转变，20世纪国际法的历史中出现了两道令人瞩目的轨迹：首先是个人越过国家直接在国际上主张权利保护--个人在国际法庭的出诉权--的争取历程。其次则是使个人直接履行国际法上的义务--其中最具代表性的是通过设立超越于国家之上的国际司法机构审判犯有国际罪行的个人--的设想与实践。
三、人国际法地位的实证研究--个人在国际法庭的出诉权与国际刑法的发展
周鲠生先生在论及国际法主体资格的认定问题时指出，适当的研究途径，应当是依归纳的方法。先考察在国际关系上有哪些个体具有国际权利义务，哪些则否。换句话说，
即国际上对于哪种个体赋予权利，课以义务。具体的事实明白之后，再来结论个人是不是国际法的主体。[xl]Broms 在其著作中也表达了类似的观点："当对国际法规则进行分析调查之后，就可以清楚地看到，虽然这些规则大部分直接适用于国家，但仍有大量的规则直接使用于个人，国际组织和其他实体。因此讨论国际法主体问题的唯一方法是根据现有的国际法，不论是习惯法或条约法规则来分析各种可能的法律实体，特别是个人"。[xli]国际法学者叶叔良先生则提出了一个关于个人国际法主体资格的认定标准："要证明个人是国际法律关系主体个人在国际法上权利义务之实现要能够通过诉诸国际法庭或仲裁庭形式，如果我们能够证实个人享有国际法（包括国际习惯和条约）上的权利，并得以个人以自己的名义不通过其本国或本国国内法直接诉诸于国际法庭或仲裁庭，主张或行使国际法上的权利，他方面个人又负责国际法上的义务，怠于履行义务时，直接负担国际法上的责任，那么个人是国际法主体应该被证实。"[xlii]按照个人--国家的范式转述上述标准，则是"个人能否不通过其国家直接主张国际法上的权利及国际法能否不经过国家的中介而直接施行于负有国际法上之义务的个人"。
（一）个人越过国家直接主张其国际法上的权利--个人在国际法庭的出诉权
传统国际法并不承认个人具有在国际法庭上进行诉讼的权利。1920年常设国际法院起草委员反对个人为该法院诉讼当事者的理由之一是：该法院的领域专是国际法，然而个人不能援用国际法，因为他们不是国际法的主体。[xliii]这里，我们似乎又看到了一种循环的定义。
个人没有在国际法庭出诉权的状况在19世纪末20世纪初开始得到改变。性的第一步由哥斯达黎加、危地马拉、洪都拉斯、萨尔瓦多、尼加拉瓜等5个中美洲法庭的创立国迈出。根据1907年2月21日上述5国签署《建立中美洲国际法庭公约》，个人即使在未得到其本国支持的情况下，也可以在该法庭提起诉讼。中美洲法庭也因此被成为该领域的先驱。[xliv]同一年缔结的《海牙第十二公约》曾设想建立一个中立国个人向交战方提起赔偿诉讼的国际捕获法庭，个人与国家一样被赋予了直接在捕获法庭提起诉讼的权利，但后来该公约并未得到有关国家的批准。[xlv]一战结束后，凡尔赛合约建立的混合仲裁庭允许参战国家的个人就合同、债务、财产等事项对德国提起索赔。这些私人被授权"主张其有权取得德国适用非常战时措施而使其受到损害的赔偿。"[xlvi]
与此形成对照的事，1920年国际联盟设立的国际常设法院拒绝授予个人在法院诉讼的权利。在人权的国际保护方面，1950年《欧洲人权公约》的25条规定了个人的起诉权，只要被诉国先前已承认人权委员会的受理权，该委员会就可以接受任何个人、非政府组织、个人团体向欧共体秘书长提起的关于国家违反人权事项的起诉。《欧洲人权公约》因此成为联合国两个人权公约的重要向导。1976年生效的《公民权利和权利国际公约》任择议定书，同《欧洲人权公约》一样，在国家承认的前提下授予人权委员会接受个人就国家侵犯该公约所规定的个人权益情事提起控诉的权利。[xlvii]
此外，解决投资争端国际中心（ICSID）可以对达成协议的缔约国的国民和其他缔约国之间产生的投资争议进行调解与仲裁，虽然"它不是司法裁判，但在个人可以直接参与争议解决这个方面，亦是一大。"[xlviii]《联合国海洋公约》第187条则规定："部的合作方私人和私营者可在国际海洋法法庭海底分庭以争端当事者身份参与诉讼。"
通过对上述国际法庭或国际仲裁庭的分析，我们可以看到虽然1945年成立的作为国际常设法院继承者的国际法院仍旧把个人拒于法院的大门之外，但在当代国际社会，特殊情况下的个人和国家在某些国际法庭和仲裁庭里达到了一种至少形式意义上的地位平等。
（二）个人不经国家中界而直接对国际义务的履行--国际刑法的发展
1、立法上的发展：从习惯法到条约
即使在传统国际法里，在特定领域个人也直接承担了国际上的作为或不作为义务。其中最为典型的就是国际习惯法中对海盗行为的惩罚，这种制裁是针对海盗行为者个人而不是针对国家的，特别不是针对海盗作为公民所属的国家。为了更有效的打击国际性犯罪，国家间先后缔结了大量的国际公约，对贩卖奴隶、运输贩卖毒品，灭绝种族等国际性罪行进行打击和惩治，例如1948年《种族灭绝公约》，1958年《公海公约》，关于打击危害国际民用航空安全罪行的《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》等等，这些公约都包含了对特定罪行及其惩罚的条款。
2、国际刑事司法机构的建立
前述有关公约虽然包含了惩罚个人国际犯罪的条款，但它们的目的并不是依据条约本身就使有关罪犯受到惩罚，而是期望批准这些公约的国家把上述罪行纳入其国内刑法。根据国内立法来惩罚罪犯。即采用国际刑法的间接适用模式，其特点是通过国内刑法和国内刑事司法系统的媒介作用，使国际刑法适用于国际犯罪人，国际刑法学权威巴西奥尼教授在《国际刑法及国际刑法典草案》一文中指出了这种模式的十大缺陷。[xlix]也正因为如此，自20世纪初期以来，人们就一直进行着直接的国际刑法适用模式的实验，即建立一个超越各国主权之外的，独立的刑事系统，它对国际犯罪追究刑事责任的活动不受国度的限制。这期间经历了二战后盟国纽伦堡、东京国际审判到冷战后前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭建立的慢慢路程。而具有里程碑意义上的《国际刑事法院规约》在1998年7月的通过，则标志着人类历史上第一个常设性国际刑事法院的诞生。《规约》所确立或重申的一些国际刑法基本原则如个人承担刑事责任，官职无关等把个人从国家的庇护之下脱离出来，使其直接承担对特定国际犯罪的刑事责任。虽然《规约》在对国际刑事法院的设计上存在一些缺陷，[l]在当代国际社会的现实条件下具有某种理想主义的色彩，但国际刑事法院的成立对国际法的发展具有划时代意义。"它意味着国际社会将不再忍受犯有最严重国际罪行者不受惩罚，无论他是国家元首和军事指挥官，还是普通士兵。"[li]从个人与国家间关系的角度考察，国际刑事司法机构的建立使个人再也无法躲在国家这个屏障的后面逃避对特定国际义务的履行。
四、小结
通过以上对个人与国家间关系的理论探讨、回顾和国际实践考察，我们不难看出个人在国际法上的地位问题是一个动态的演进过程。"同国内法相比，国际法从未被固定于一个世界统一的硬性法典中，它是一个更易于的体系。"[lii]在国际法发展的不同历史阶段，伴随着个人国家间关系的嬗变，个人与国家在国际社会中的地位的此消彼长过程，个人在国际法的主体地位问题，换句话说，国际权利与义务的载体认定问题并没有一个简单的非此即彼的答案，它过去是，并且将来也是一个不断发展的过程。
第二部分 民族国家的概念与特性
英国学者阿库斯特曾指出，"国际法主要关心的是国家的权利和义务。但对于什么是国际法上的国家（State）这个问题的回答，比人们想象的要复杂的多。"[liii]
日常用语中的"国家"具有双重含义， "国家"一词可用来表示在上组织起来的社会，[liv]或者说是上组织起来的并且人格化了的社会，[lv]即"生活在地球表面的确定部分，在法律上组织起来并具有自己政府的人的联合"；[lvi]"国家"一词也可用来表示该国的政府，以区别于该国的居民。[lvii]然而这样的解说并不能达至国家的本质，也无助于理解"国际法"这一特定语境中"国家"的含义。追根溯源，我们需要将目光投向时光隧道的纵深，在历史的维度中探寻国家的起源。
马克思主义经典作家将国家视为一个阶级压迫另一个阶级的暴力工具，是阶级斗争不可调和的产物。恩格斯认为人类最早的政治形式是氏族，成员在其首领的领导下过着不需要国家和法的幸福生活。由于生产力的发展，出现了剩余产品，它们刺激了代表氏族对外交换的首领的私心。于是他们通过侵吞公产逐渐成了富人，与穷人形成对立和对抗的阶级，为了避免社会在这样的对抗中爆炸，凌驾于社会之上的国家应运而生，它很快成为阶级压迫的工具。最早产生的国家是奴隶制国家，与它同时产生了奴隶制的法。在此之后，还会有封建制的、资本主义的和社会主义的国家和法。直到共产主义社会，国家和法才会消亡。[lviii]国家被理解为原始社会终结后即存在的现象。
恩格斯的国家起源说建立在对雅典、罗马、日耳曼三个实例的考察基础上，在学术分野上与《古代社会》一书的作者摩尔根同属于进化论人类学一派。他们的理论大致于1924年传入，郭沫若在他的《中国古代社会研究》一书中最早将上述理论运用于研究中国古代史。[lix]此后直到80年代，我国历史写作中占支配地位的就是在此基础上建构的社会发展与阶段论，他把马克思根据欧洲历史抽象出来的4种社会形态论加以普遍化，提升为整个人类发展过程的普遍模式。
作为一种理论范式，社会发展阶段论为我们透视国家的本质提供了一条线索。但这种认识能否与近代国际法特定语境中的"国家"概念对应起来，却并不是一个不证自明的问题。
二
"国家"（State）一词最早在16世纪才由意大利思想家马基雅维里在其《君主论》中的第一次使用。他用"Stato"一词表达"国家"的观念。而"Stato"又从"Status"改造而来，这里的"Stato"不过是对"Status rei Publica"的简化，是"公共事务之状况"的意思。[lx]"国家"（State）一词在16世纪被创造出来并非偶然，在欧洲历史上，"16世纪正是现代社会真正的开始"，[lxi]在此之前中世纪欧洲共同体（领地、采邑、功过）尚不具备现代国家的主要要素，下文还将对这个问题进行详述。
在古代汉语里，"国"与"家"分别代指不同的对象。《论语·季氏》中有句云"丘也闻有国有家者，不患贫而患不均，不患寡而患不安"，在这里，"国"是指周代诸侯的领土，以后西汉诸侯王的封邑也称为"国"；"家"则是指大夫所统治的政治区域，跟"国"相对，'国家"二字连用是一个并列结构，指诸侯的国和大夫的家。[lxii]《孟子 离娄上》中"人有恒言，皆曰天下国家，天下之本在国，国之本在家"。赵歧注："国谓诸侯之国，家谓卿大夫家也。"后用"国家"为"国"的通称。[lxiii]
从上述"State"与国家的词源考证我们可以得出，最早意义上的"State"与汉语中的"国家"分别所指代的完全是不同语境中的事物，那么"State"一次最早是由何人在何时与汉语中的"国家"一词对应起来的呢？限于资料有限我还未找到答案，但它理应是19世纪中叶以来西学东渐的产物之一。刘禾先生在其《普遍性的历史建构--〈万国公法〉与19世纪国际法的流通》一文中向我们回顾了在这一历史进程中翻译家们的不可替代的作用以及这些开拓者所面临的主要困难--可译性问题，即"不同语言之间假定的对等关系（hypothetical equvalence between languages）的历史建构过程。"[lxiv]作者证明人们并不是在对等的词语之间进行翻译，而是在翻译的主方语言和客方语言之间的中间地带创造对等关系的喻说，这个由新语词想象所占据的假设的对等关系中间地带构成变化的基础。[lxv]"State"到"国家"的转译过程恰好可作为上述论断的一个注脚。这也决定了我们只能从近代民族国家的发源地--欧洲，去找寻"国家"的起源。
三
"尽管这个世界已远不同于19世纪的大多数思想家们所期待的那样，但支配当今社会的那些思维模式却仍严重的依赖于19世纪的那些原创性思想。"[lxvi]英国社会学家安东尼吉登斯在其代表作《民族国家与暴力》中如是说。吉登斯试图对历史唯物论的总体框架有所突破，专注于社会民族国家与传统社会之间的差异比较，这为我们理解"民族国家"这一起源于欧洲，并在二战结束后成为当代世界的普适性形势和主导性政治体系的现象提供了一种历史的和社会学的视角。
"当人民在他们自己的主权政府下定居在一块土地之上时，一个正当意义的国家就存在了。"[lxvii]《奥本海国际法》对"国家"这一复杂的社会组织体给出了这样一个定义。据此，国家的存在必须有4个要件：人民，土地（领土），政府，主权。而我认为吉登斯的代表作恰好道出了上述四点之所以成为现代国家民族国家的构成要件的原因。
（一）领土
"领土"指国家为实现其职能，有效的行使排他性权利的空间，因此领土是国家行使权力的基础，同时也是连接国家和国民的要素中最重要的因素。[lxviii]在吉登斯看来，具有确定的领土，换句话说，具有明确边界的实体并不是所有一切社会联合都具有的属性，而是与民族国家相伴随的独特社会整合形式的产物。[lxix]
吉登斯指出，在对传统国家的领土权和民族国家的领土权进行区分时，应该看到传统国家的边陲（Frontiers）与民族国家的"国界"（borders）具有显著的差异。传统国家的边陲无论是初位聚落边陲（Primary Settlement frontiers）还是次位聚落边陲(Secon-dory Settlement frontiers)[lxx]均指某国家的边远地区（不必然与一些国家毗邻）,中心区的政治权威会波及或者只是脆弱的控制着这些地区。而"国界"确是两个或更多的国家的以区分开来和联合起来的众所周知的地理上的分界线。更明确地说，民族国家之前的传统国家有边陲而无国界，国界只是在民族国家产生过程中才开始出现的。与现代国家最本质的属性--主权联系起来，"国界"仅仅是使国家的主权得以区分开来的分界线。作为主权的界线，国界的特性与它所经过的地表特征无关，因为"国界"不过是高度的国家主权观的表现形式。
把握这一点，有助于我们更好的理解为什么威斯特伐利亚和约被认为是近代主权国家及近代国际法诞生的标志。
结束欧洲三十年战争（1618-1648）年的威斯特伐利亚和约与1648年10月24日签字，它有两个相互联系在一起的和平条约--奥斯纳布吕克和约和闵斯特和约组成。《和约》涉及三个基本问题：欧洲疆界的变更；神圣罗马帝国内的宗教信仰关系；政治体制。两个和约划定了欧洲各国的边界，从而成了后来直至法国大革命前所有国际协定的基础。它表述了把由于三十年战争结束而形成的现状永久化的政治均势原则。而这一原则从国际法的观点看则是指边界稳定原则。[lxxi]转换成前述吉登斯的政治地话语，威斯特伐利亚和约成为传统国家的"边陲"向民族国家的"国界"传遍这一历史性进程的里程碑。自那以后对某个民族国家的领土威胁就是对该国行政与文化完整性的潜在挑战，不管那一部分领土是如何的贫瘠和无用。领土主权原则就此成为近代国际法的支柱之一，"领土作为政治秩序里的独立与安全的架构，成为法律秩序里解决国际关系引起的大多数问题的起点。"[lxxii]
不仅如此，"领土"概念的形成，从某种意义上说，对近代国际法的发生与具有决定性的作用。
在传统国家向民族国家的转变过程中，绝对主义（absolutist）国家起到了承前启后的作用。"在绝对主义国家中我们发现了与传统国家这一形态的断裂，这预示着继之而来的民族国家的发展"。[lxxiii]这在法兰西表现的尤为明显，专制王朝的"国王们从封建制度里继承了纯粹属地的权利观念，认为土地的据有是发展公共权力的主要基础，因此明确规定的边界渐渐取代了公、候、与爵主领地间的不确定而可移动的区划，尤其是形成了防卫闭关的趋势；排除外国在本国的管辖范围以内做任何主权的表示，实是近代国家的特征之一。而属地的原则在中古的世界主义观念为多元体系的取代过程中担任着很重要的任务。所谓国际社会，实反映着一种事物的秩序，而领域作为共同生活的构架，在该秩序里居主要的地位，自威斯特伐利亚和约以后，尤其是如此。稳定的权力，行使在一个确定的领域里，也导致全体民众对于事件的参与，促进集体心理的形成，而有决定性的助长民族感情的蓬勃。这样，精神上的统一为构成近代国家的主要因素者，便渐渐的在其同体的回忆与历史命运之上建立起来。"[lxxiv]
Vischer 的精辟分析为我们展现了"领土"观念的形成对近代国家与近代国际关系所产生的巨大影响。
（二）政府
国家中的政府，是指表示国家意志，形式国家权力，实现国家职能的国家机关。没有政府的领土不成其为国际法上的国家。[lxxv]
这种现代意义上的政府在传统国家中并不存在。正如吉登斯所指出的那样，传统国家的本质特性是它的裂变性（Segmentary），其政治中心的行政控制能力如此有限，以至于政治机构中的成员并不进行现代意义上的统治。国家权威的行政所及基本上对生活着绝大多数人口的地方社区的日常生活并没有什么触动。[lxxvi]如果政府指的是国家专注于对其声称归自己所有的全部领土实施正规化的行政管理，那么将非现代国家中所见到的典型的统治形式称为"政府"就会对人们产生误导，传统国家并不实行这种意义上的"统治"。他们的"政治组织"主要只限于管理统治阶级内部的以及主要城市中心内部的冲突。在大型非现代国家中，国家与民众之间的总体上的主要联系仅仅在于征收税赋，政权由于缺乏直接的管理其统治区的手段，因而在很大程度上并非是通过支配性控制来实施统治，它允许乡村社区自己去处理自身的大量事务。[lxxvii]
因此，我们可以说，现代意义上的"政府"也是与民族国家相伴而生的产物，在传统社会中没有严格意义上的"政府"的存在。
（三）外交关系的发展
"国际法是对国家在它们彼此往来中有拘束力的规则的总体"，[lxxviii]国家间的交往是国际法产生与发展不可或缺的条件。而根据吉登斯的解释，传统国家的"外交"只是通过提供商品和奖赏来收买其他集团或仅向那些名义上隶属与自己的集团强行收集供品"。[lxxix]
在国家之间相互承认对方拥有合法的自主性领土的基础之上建构起来的现代意义上的外交起源于16世纪的法国，路易十四的外交训练和外交等略为欧洲国家建立新型外交秩序提供了一种规范，法国的国务大臣对其他国家的地位和资产拥有一系列复杂的信息来源，包括定期报表和备忘录等等。在吉登斯开来，这种现象在传统国家的整个历史中从来都未发生过，它标志着国家的监控活动已延伸至国际领域，并促进了后来被称之为"国际关系"这种现象的发展而这也正是现代民族国家体系得以从先前的国家体系中分离出来的基本前提。[lxxx]正是在这个意义上，"伴随着民族国家的产生，'国际'这一术语才开始具有充分的含义"，[lxxxi]国际关系与民族国家同时起源。
[lxv] Lydia H.Tlanslingual Practice:Literature,National Culture and Translated Modernity,Stanford University Press,P40
[lxvi] 安东尼·吉登斯：《民族国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛等译，生活读书新至三联书店，1998年版,第25页
[lxvii] 詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，王铁崖译，大百科全书出版社，1995年版，第92页
[lxviii] 柳炳华前引书，第248页
[lxix] A·吉登斯前引书，第2页
[lxx] 所谓"初位聚落边陲"是指国家向外扩张之先前事实上并无居民或只有部落共同体居位的地域，，"次位聚落边陲"却为与国家的版图之内，只是由于这样或那样的原因造成这些地区人口稀少，通常是由于土地贫瘠使这些地域普偏不适于人类居住，参见A·吉登斯前引书，第60页
[lxxi] 费尔德曼、巴斯金：《国际法史》，黄道秀等译，出版社，1992年版
[lxxii] 韦雪尔：《国际公法之理论与现实》，雷菘生译，商务印书馆，1975年版，第177页
[lxxiii] A·吉登斯前引书，第4页
[lxxiv] 参见韦雪尔前引书，第3-5页
[lxxv] 柳炳华前引书，第250页
[lxxvi] A·吉登斯前引书，第245页
[lxxvii] A·吉登斯前引书，第68-70页
[lxxviii] 参见斯·瓦茨前引书，第3页
[lxxix] A·吉登斯前引书，第107页
[lxxx] A·吉登斯前引书，第107-108页
[lxxxi] A·吉登斯前引书，第5页，第210页
[lxxxii] 参见徐国栋："国家何时产生"，载《私法》第一辑，北京大学出版，2001年版
[lxxxiii] A·吉登斯前引书，第147页
[lxxxiv] 费尔德曼、巴斯金：《国际法史》，黄道秀等译，法律出版社，1992年版，第31页
[lxxxv] Gaius,Inst.I.I,转引自博登海默：《法，法律与法律方法》，邓正来等译，中国政法大学出版社，1999年版
[lxxxvi] 查士丁尼：《法学总论》，中译本，商务印书馆1989年半，第6-7页
[lxxxvii] 佩利捷尔斯基：《查士丁尼学说汇撰》，莫斯科法律出版社，1956年半，第112页
[lxxxviii] 参见费尔德曼、巴斯金前引书，第31页
[lxxxix] 日本国际法学会编：《国际法辞典》，知识出版社1985年半，第22-23页
[xc] 参见韦雪尔前引书，第1页
[xci] 参见韦雪尔前引书，第1页
[xcii] 参见费尔德曼、巴斯金前引书，第65页
[xciii] 参见费尔德曼、巴斯金前引书，第258-259页
[xciv] Charles S.Edwards,Hugo Grotious:The Miracle of Holland 1981,PP140,93.转引自张文斌：《论私法对国际法的影响》，法律出版社，2001年半，第37页
[xcv] Georges Scelle,Precis de gens,1932.Jenks, The Common Low of Mcnkind,1958
[xcvi] 参见王铁崖："人类的共同继承财产的概念"，载《中国国际法年刊》，中国对外翻译出版，1984年版，第20-27页