行政规划的司法审查研究——与王青斌博士商榷
来源：岁月联盟
时间：2014-10-06
为了有效保障公民的权益，德国有非常成熟的司法审查制度和实践，在行政规划领域也不例外。德国对行政规划进行司法审查的范围基本上仅仅限于合法性审查，除极个别的特殊情况外，不审查规划裁量的合理性；对行政规划司法审查的标准也有比较深入的探寻。
有学者总结了一下德国都市计划合法性审查的范围，主要包括：“都市计划拟定或变更机关是否有拟定或变更权限？是否依照法定程序规定为之？是否公开？是否有市民之参与？都市计划内容是否合乎明确性之要求？下级的都市计划内容是否抵触上级之都市计划？……等等。” [34]规划合法性审查的标准为完全遵照法律规范的明确规定进行审查，即法律对规划怎么规定的就怎么审查，规定到什么程度就审查到什么程度，也就是说，法院尽可能避免进行任何的司法裁量，把一切都交由立法来预先完成和决定。之所以出现这种情况，笔者认为，是和规划自身的特点密切相关的，因为规划涉及大量的政策判断，是“具有强烈政策性的行为。” [35]甚至，有时候规划会涉及到政治决策的内容，“截然划分政治计划与行政计划是不可能的，因为各级计划常常相互交织” [36]。对于政策判断而言，司法并不擅长，最适宜做政策判断的就是立法机关，因为立法机关人数众多，采取少数服从多数的方式进行决策，这正是作出一个正确的政策判断所最需要的，因此法院在审查规划时完全遵循立法机关的立法是一个明智的选择。立法规定精确时，法院就精确地审查，当立法规定模糊时，法院就极度谦抑，充分尊重立法和行政规划机关的判断，进行宽松审查。“所以德国学者很传神地说：“司法机关审查都市计划之‘著力点’就是法律规范本身。” [37]
在德国，法院可以对规划利益衡量进行有限的审查，并把规划衡量瑕疵视为“法律上之瑕疵”。“由于计划瑕疵，在德国法上视为法律上之瑕疵，所以不论是法院或上级行政主体于审查计划行为之合法性时，皆得以计划衡量抵触法律为由，予以法律上之监控。” [38]笔者认为，德国行政法院虽然把规划衡量瑕疵视为“法律上之瑕疵”，但是其实质仍然属于合理性审查的范围，因为如何衡量规划利益是行政机关自主判断、决定的领域，对利益衡量的审查理应属于合理性审查。从德国司法实践中认定的规划衡量瑕疵样态如调查疏漏、估量失衡等来看，它们也属于适当性的瑕疵，解决的主要是“妥当性”问题，而不是“合法性”问题。法院之所以“以计划衡量抵触法律为由”来处理规划衡量瑕疵问题，很重要的原因是企图通过立法来表明审查的正当性，避免司法不当干预规划裁量的质疑。
德国上述做法的重要借鉴意义，不仅在于基于行政规划的特殊性，为立法、行政和司法划出了一条相对比较清晰的界限，而且在于法院的节制态度，即尽最大可能把规划审查“还原”为民主正当性基础最为坚实的立法判断，这是缘自对规划本质的深刻理解。总之，在德国，明确的立法基本上是规划审查的唯一标准，对于“合法”范围内行政机关的裁量权基本上完全尊重，除非构成了利益衡量瑕疵，法院才会对规划合理性进行有限的审查，并尽可能地把其转化为合法性问题。
（二）行政规划司法审查标准详解
行政规划的司法审查包括合法性审查和合理性审查。我国并没有行政规划司法审查的实践，笔者试图在参考德国和其他国家、地区司法实践的基础上，从理论的层面研究规划合法性和合理性的范围，探讨相应的司法审查标准。
1．规划合法性的审查标准
依法行政是对行政行为的基本要求。规划行政也要符合行政法治的要求。规划合法性的范围主要包括：是否符合法律保留密度的要求？是否符合组织法、程序法、行为法的要求？是否符合规划统一性的要求？
(1)规划法律保留密度的审查标准。
对于行政规划的法律保留密度，法院应该采取严格的标准进行审查。对于具体行政行为而言，除了符合法律保留原则之外，还有保留密度的问题。法律保留密度主要解决的问题是：一个行政行为如果只有组织法依据，而无行为法依据是不是满足了合法性的要求？是否要求两种法律依据都具备呢？一般来讲，要区别对待，对于重要的授益性行政行为和侵益性行政行为而言，不仅要有组织法的依据，还要有行为法的依据。对于非重要的授益性行政行为和非强制性行为而言，有组织法的依据，行政机关就可以作出了。 [39]详细的强制性规划—尤其是针对特定地域的城镇规划—是会对相对人的现实权益造成重要而直接的影响或限制的，那么这种情况下，不仅要有组织法的依据，还要有行为法的依据。在进行司法审查时，应该严格遵守法律保留密度的要求，对于应该有行为法依据而有关的规划制定机关拿不出来的，法院一般应该撤销行政规划。除此之外，行政规划的做出当然还要符合程序法的规定。
(2)是否符合组织法的审查标准。
对于行政规划的制定是否符合组织法的规定，法院应该采取严格的审查标准。因为规划法采取“目的-手段模式”的法规范构造，行为法的规制作用是非常小的，裁量空间极大，那么在这种情况下，组织法的规制作用就凸显出来。法院在审查的过程中，一定要严格把握“职权法定，越权无效”的原则，对于越权制定的行政规划造成相对人损害的，应该予以撤销。
(3)是否符合程序法的审查标准。
对于行政规划的制定是否符合程序法的规定，法院应该采取严格的审查标准。因为程序是控制行政权力滥用的一个很重要手段，尤其是在规划裁量空间巨大的情况下。“程序的规则所以重要，正是由于在实体法上不能不给予行政机关巨大权力的缘故。” [40]对于违背正当法律程序而制定的行政规划，比如未听取规划利害关系人意见、未按法定程序公开规划草案等，法院应该予以撤销。
(4)是否符合行为法的审查标准。
对于规划是否符合行为法的规定，法院审查时应该区别情况，分别采取不同的标准，对于规划行为法作出的模糊授权，应该采取宽松的审查标准，对于规划内容的范围框定应该采取严格的审查标准，对于规划具体的内容是什么，应该采取宽松的审查标准。
由于规划法采取“目的-手段模式”的法规范构造，因此行政机关在执法的过程中，与一般的“条件-效果模式”的法规范执行有很大不同，法规制作用很弱。“法律在原则上规定了计划应当追求的目的和相关计划应当促进和保护的利益及促进保护的手段，即法律规定了目的、手段命题，其与规定了关于行政作用的法律规定的条件命题的属性不同。计划法规对于行政计划的条件、效果等不作出规定，一般都是空白规定，而且与在一般的裁量行为中原则上是对个别的私益与公益进行调整不同，行政计划中涉及多数相互冲突的私益与公益进行调整问题。” [41]基于行政规划未来性的特点，对于规划行为法的模糊授权，司法机关应该尊重行政机关的判断，进行宽松审查。
规划行为法往往是只规定规划内容的大致框架、范围，而不是规定规划内容是什么，即行为法只是规定规划应该包括的事项，但是不去规定具体的事项安排是什么。因为具体的行政规划是根据不同的客观情况、不同地域所作出的预测和目标设定，因此具体事项安排会各不相同，规划的具体事项内容是什么，法律是不可能做出规定的，但可以对其内容范围的大致框架进行规制。如《城乡规划法》第18条第2款规定：“乡规划、村庄规划的内容应当包括：规划区范围，住宅、道路、供水、排水、供电、垃圾收集、畜禽养殖场所等农村生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、建设要求，以及对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等的具体安排。乡规划还应当包括本行政区域内的村庄发展布局。”根据该条的规定，乡规划、村庄规划内容的范围框架非常明确，即乡规划、村庄规划必须包括住宅等建设的用地布局；对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等的具体安排，缺少上述任何一项内容都是违法的，必须严格审查，防止行政机关在制定和实施规划时“偷工减料”，比如故意不规定对耕地的保护等。但是对于内容是什么，即具体如何进行用地布局、如何保护自然资源等内容完全由各地的行政规划制定机关自行决定，各地的规划不可能一样，法院在进行审查时，应该充分尊重行政机关的判断，采取宽松的标准。
从理论上来讲，上述规划是否符合行为法的审查标准是与德国行政法院的做法完全一致的，即完全地遵守立法的明确规定，行为法的精确程度基本上成为规划司法审查的唯一尺度。规划行为法的规制重点在于规划机关的权限，即内容范围，而不在可能性，即每个规划的具体内容是什么，因此司法对前者的审查要严格，对后者的审查要宽松。有日本学者曾经对此作过非常精炼的概括：“在计划法中……就法官的审查而言，并非审查可能性的问题，而是审查权限的问题。行政只要在法律上所定之目标指示及手段指示的变动幅度内，最终的判断是属于行政，而排除法院的判断。” [42]如此进行行为法的合法性审查是规划未来性、政策性的必然需求。
(5)是否符合规划统一性的审查标准。
对于规划统一性的审查，法院应该采取相对严格的标准。“规划统一性”要求规划之间应该协调一致，一般来讲上位规划对于下位规划有指导和拘束的作用。这种作用主要来源于行政机关上下级之间的领导与被领导的层级关系。“规划统一性”在终极意义上可以追溯为“合法性”，即首先应该保证上位规划是合法的，若上位规划是违法的，就应该丧失其拘束力，因此德国把“规划统一性”审查视为合法性审查的范围。法院在审查行政规划时，若发现该下位规划与上位规划有冲突的，一般情况下应该撤销下位规划，若通过审查认为下位规划并无违法或不当，而是上位规划存在问题的，应该维持下位规划，就上位规划存在的问题可提出司法建议，促请上级行政机关及时更正，解决上下级规划冲突的问题。因此规划统一性的审查标准相对比较严格，下位规划原则上应该与上位规划相一致，但是应该灵活掌握，当规划统一性与合法性相冲突时，应该优先保证合法性。
2.规划合理性的审查标准
规划合理性的核心是要符合利益衡量原则的要求。人们一般把利益衡量原则视为对规划裁量进行规制的核心原则，也是考量、判断规划裁量界限的最主要标准。如果从广义上理解，利益衡量原则对规划的规制体现在两个层面：一是规划制定启动前所作的衡量，它要求规划制定必须是必要的；二是规划制定启动后所作的衡量，它要求规划内容必须是适当的，狭义的规划利益衡量是指后者。广义上讲，以上两个层面的衡量失当都可以称为规划衡量的瑕疵。
(1)规划制定必要性衡量的审查标准。
对于规划是否符合制定必要性要求之衡量，法院应该采取比较宽松的审查标准。规划制定必要性主要解决的是制定规划是否有必要，主要有两方面的要求：一是规划的制定对于行政目的的实现是必要的，必须是出于合理行政目的的考量并有助于行政目的的实现，那么制定规划才具有正当性；二是对于可以通过其他更科学、更简洁、更节约行政资源的方式实现行政目标的，制定规划则无必要。
若相对人提起行政诉讼，主张行政规划制定不符合必要性要求的，法院应该如何审查呢？一般情况下，法院应该尊重行政机关关于必要性的判断，即能达到合理的必要性即可，除非存在明显、重大的不合理。之所以采取这样的审查标准，是因为一个具体规划的制定是否必要并非基于法律的明确规定，而是需要行政机关基于客观形势和环境的综合判断，行政机关的“首次判断权”应该得到充分的尊重，但是明显、重大的不合理显然应该排除，因为它对公民权益的侵害是如此明显，已经不在行政机关合理的自由判断领域范围之内，已经属于滥用职权的范畴，理应允许司法的纠正，这也是世界各国对于滥用职权的普遍做法。何为明显、重大的不合理？主要是指行政规划的制定不是基于行政目的和公共利益的实现，而是出于其他的明显不适当的考虑，客观上突出的表现为与客观现实和事物的发展规律不相符合，或在目前的条件下，行政规划的目的根本无法实现，抑或在相当长的时间内无法实现，而随着“相当长的时间”的经过，必然会造成重大的损失，即使规划得到实现亦难以弥补，那么，在这种情况下，规划则无制定的必要性。 [43]如符合以上重大、明显不合理的情况，司法机关应该撤销行政规划。由于要给行政机关充分的尊重，在规划制定必要性上，法院推翻行政机关判断的情况极为罕见，因此日本学者认为欲于规划制定必要性对规划为有效控制，实非易事，且尚无案例存在。 [44]
(2)规划内容适当性衡量的审查标准。
对于规划内容是否符合适当性要求之衡量，法院应该采取比较宽松的审查标准。规划内容适当性要求行政机关在衡量规划利益时要对相互冲突的利益，尤其是公益与私益做通盘、平衡的考量，不能有片面的追求，否则规划的内容就是不适当的。由于规划具有未来性和综合性的特征，它所涉及的利益是非常复杂的，同时会涉及很多专业知识判断的事务，如何进行配置，立法无法作出一个明确的回答，一般是原则性地授权给规划执行机关自主判断、衡量。法院在审查规划时，应该对于行政机关所进行的利益衡量予以充分的尊重。只有出现重大、明显的衡量错误时，法院才予以干预，这些重大、明显的情况包括未为衡量、衡量的疏漏、衡量时的错误评估、衡量失调等。之所以采用宽松的司法审查标准，很大原因是因为衡量会涉及技术性的专业知识判断，这是行政机关擅长的领域，而法院并不擅长，法院应该充分予以尊重，一般不予审查，但是并不是完全放弃审查。那么，有一个问题就会浮现，即既然法院不擅长专业知识判断，如何才能弥补这一缺陷，而不至于导致错误的裁决呢？有学者认为应该进一步完善、深化鉴定人制度和更多地采用当事人辩论制度，用聘用的专业技术鉴定人的技术优势、当事人双方充分展示的技术知识的判断来弥补法院在专业知识领域的不足。“都市计划虽涉及专业知识及裁量判断余地，但并非即说：行政法院于专业判断或裁量阶段，丝毫不能加以审查其有无违法之处；相反的，行政法院宜善用鉴定人制度或进行言词辩论，以明了事实之真相。盖行政专业判断，行政法院虽应予‘尊重’，但并非是完全‘遵从’，若从及一般法则观察，行政机关之专业判断有违法之重大嫌疑时，不妨善用鉴定人及言词辩论制度，加以审查，除可以避免‘司法干预行政’之嫌外，亦得纠正显与事理相违之‘专业判断’，并建立行政诉讼上之专业鉴定网路。” [45]在进行审查的时候，法院应该让行政机关充分地阐明专业知识判断的依据，并在技术鉴定人的辅助之下，作出规划内容利益衡量是否有重大错误、不当的裁决。
注释:
[1]基于辨析、争鸣问题和本文研究的需要，文中有很少量地方涉及笔者前期成果中的观点，在引述时尽可能给予了详细注释，如有疏漏敬请谅解。
[2]有关观点，参见王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版，第255-257页；日本最高法院裁判东京事业规划案判决书，载日本民集第20卷第2号，第271页；台湾“司法院大法官会议”释字第148号解释，载台湾“司法院”秘书处编：《大法官会议解释汇编》（再版），台湾三民书局1999年版，第76-77页；凌维慈：《城乡规划争议中的原告资格》，《行政法学研究》2010年第3期；台湾“司法院”第三厅编：《德、日、英、美行政事件裁判要旨选辑》，台湾司法周刊杂志社1992年版，第171-173页等。
[3]有关观点，参见陈明灿：《市地重划实施过程中法律救济问题之研究》，《政大法学评论》1999年第62期；陈立夫：《都市计划之法律性质》，《台湾本土法学杂志》2003年第50期；[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》（第9版），赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第140-141页；台湾“司法院大法官会议”释字第156号解释，载台湾“司法院”秘书处编：《大法官会议解释汇编》（再版），台湾三民书局1999年版，第86-87页；日本最高法院裁判大孤市街地再开发事业规划案判决书，载日本民集46卷8号，第2658页等。
[4]高思大：《行政计划与行政诉讼》，载《司法研究年报•第十三辑》（下），台湾“司法院”1992年印行，第1315页。
[5]以上两种观点在德国、日本、我国台湾地区的司法实践中都有运用，既有法院认为详细的强制性行政规划具有影响或限制的现实、直接的法律效果，应视为具体行政行为而允许相对人诉讼并作出裁判的；也有法院认为它不具有现实的、直接的法律效果，仅仅是产生附随效果而不属于具体行政行为，进而驳回原告诉讼的。同一个国家和地区针对行政规划“同时”存在完全不同的裁判，可见理论上和实践中对此问题的争论之大，在我国台湾地区甚至出现了同一个行政法院的不同法庭在同一天针对同样的行政规划运用上述不同。参见郭庆珠：《行政规划及其法律控制研究》，中国社会科学出版社2009年版，第87-127页。
[6]有关研究内容，参见郭庆珠：《行政规划的法律性质研究—与王青斌先生商榷》，《现代法学》2008年第6期。
[7]前引[3]，金东熙书，第141页。
[8]林明锵：《从大法官解释论都市计划之基本问题》，载刘孔中、李建良：《宪法解释之理论与实务》，台湾中研院社科所1998年版，第468页。
[9]国内往往把针对行政规划实施的后续具体行政行为如规划许可、强制、征用等提起的诉讼称为行政规划诉讼，这是一个概念的误读，因为此类诉讼就是针对许可、强制、征用等具体行政行为进行的，并非针对规划提起，一与一般的行政诉讼并无区别，而且对规划而言，此种wdt法对于公民权利的救济过于滞后，不利于相对人权益的保护。从有关国家和地区的实践来看，行政规划诉讼应该指直接针对规划本身起诉，法院对规划内容进行司法审查。根据笔者所看的报道，浙江嘉善县591名群众起诉嘉善县天凝镇人民政府、嘉善县交通局制定的改桥规划方案侵犯了起诉人财产权、通行权的案子是国内第一个直接针对“规划”本身提起诉讼的案例，笔者把其称为“国内行政规划诉讼第一案”。法院采用的是否定规划法律效果的做法，一审法院认为，改桥规划方案与起诉人没有法律上的利害关系，即规划方案不具有直接、现实的法律效果，起诉人不具有诉之利益，裁定不予受理；二审法院认为，改桥规划方案是抽象行政行为，即为具有普遍约束力的规划设计行为，不属于行政诉讼的受案范围，最终维持一审裁定。参见《浙江嘉善县近600人状告政府部门被驳回》，载腾讯新闻网：http://news.gq.conma/20100226/001710.htm,2010年9月26日。
[10]参见Vgl.Badura, in: Erichsen, Aulg. lVwR,§39 Rdnr.38．转引自陈敏：《行政法总论》，台湾自刊行2003年版，第642页。
[11]需要说明的是，近年来对于集中事权的范围，德国形成了三种不同的学说，分别是“程序集中说”、“实体集中说”和“限制之实体集中说”。“限制之实体集中说”是现今德国学界的通说，对于完全取代原机关实体法上的职权有了很大的修正。参见廖义男：《论行政计划之确定程序》，载廖义男：《公共建设与行政法理》，台湾自刊行1994年版，第15-16页。
[12]王青斌：《论行政规划的司法审查》，《当代法学》2010年第4期。以下直接引自该文的内容不再另行注释。
[13]参见王青斌：《行政规划法治化研究》，人民出版社2010年版，第57-64页。
[14]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第181页。
[15]吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局2004年版，第457页。
[16]参见昊信华：《行政计划与计划确定程序》，载台湾“行政法学会”主编：《行政法争议问题研究》（上），台湾五南图书出版公司2000年版，第549页。
[17]相关研究观点，参见李占华：《行政计划确定程序研究》，苏州大学法学院2004届硕士学位论文，第22-23页。
[18]有关研究内容，参见前引[6],郭庆珠文。
[19]前引[14]，姜明安主编书，第181页。
[20]前引[11],廖义男文，第17页。
[21]有关案例，参见前引[5],郭庆珠书，第87-127页。
[22]参见郭庆珠：《行政规划的司法救济空间探讨》，《学术论坛》2008年第1期。
[23]转引自前引[18]，林明锵文，第480页。
[24]王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第642-651页。
[25]前引[24]书，王名扬书，第644页。
[26]有关案例，参见前引[5],郭庆珠书，第87-127页。
[27]前引[4]，高思大文，第1315页。
[28]前引[3]，金东熙文，第141页。
[29][日]盐业宏：《行政法总论》杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第145页。
[30]参见林三钦等：《行政法入门》，台湾元照出版公司2004年版，第344页。
[31]蔡志宏：《论都市计划之法律性质》，台湾东昊大学法律学系2005年硕士学位论文，第85页。
[32]转引自陈春生：《行政裁量之研究》，载陈春生：《行政法之学理与体系（一）—行政行为形式论》，台湾三民书局1996年版，第138页。
[33]参见郭庆珠：《论规划裁量及其界限—基于与一般行政裁量相比较的思考》，《法治研究》2010年第2期。
[34]转引自前引[8]，林明锵文，第480页。
[35]前引[14],姜明安主编书，第295-296页。
[36)[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第407页。
[37]转引自前引[8]，林明锵文，第480页。
[38]同上文，第482页。
[39]参见黄学贤：《行政法中的法律保留原则》，《中国法学》2004年第5期。
[40]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。
[41]前引[3]，金东熙书，第142页。
[42][日]宫田三郎：《计划裁量》，载《专修法学论集》第28号，转引自高思大：《从行政法观点论行政计划》，台湾辅仁大学法律学研究所1986年硕士学位论文，第84页。
[43]参见前引[33],郭庆珠文。
[44]参见[日]宫田三郎：《行政计划法》，株式会社ぎょぅせい1984年版，第108页。
[45]廖义男：《行政法院裁判之评析：都市计划法实务与行政法院裁判之评析》，台湾地区“行政院国家科学委员会”专题研究计划成果报告1997年印行，第126-127页。