解雇保护：我国大陆与台湾地区之比较研究
关键词: 解雇/解雇保护/劳动合同
内容提要: 对用人单位或者说雇主解雇权的限制称之为解雇保护，由此产生了对雇主解雇权限制的必要性和相应的法律制度。我国台湾地区对于因劳动者过错而解雇设立除斥期很有启发意义，根据劳动者的有无过错来划分解雇保护的类别是两岸的共识。解雇权行使禁止和解雇权行使限制使雇主的法定解雇权受到禁止和限制。解雇保护的预告期与补偿金制度是我国大陆与台湾地区都采用的，却各有自己的特色。追究雇主非法解雇的法律责任在解雇保护中具有重要意义。
由用人单位或者说雇主单方面终止劳动关系的履行，即解除劳动合同的行为，通常称之为解雇。对用人单位或者说雇主解雇权的限制称之为解雇保护，如德国有专门的《解雇保护法》。[1]
一、对解雇的认识与解雇保护
解雇对劳动者的工作和生活构成重大影响是我国大陆与台湾地区法律界的共识。我国台湾地区学者列举出的三方面影响具有代表性：“然在解雇时，可能牵涉到劳方经济生活基础的丧失或一一在有失业救济制度下一一降低；在劳工尚能另觅新职的情形下，则会变更劳工向来所熟悉的工作环境、条件（以及住家）；若导致失业或提前退休，则对劳工人格利益——藉工作以发展其人格一一有明显影响。”同时，解雇的影响还将扩至社会：“又就社会整体言， （尤其是在大量裁员所引起的）失业除引起社会生活不安、社会救济支出之负担外，亦可能导致相关企业结构有调整的必要。”[2]
解雇直接相对的是劳动者的就业权，直接的法律后果是劳动者失业。与劳动力的供大于求普遍存在相对应的，是劳动者“一职难求一职难保”的普遍现象。在一个劳动力高度密集型的社会中，巨大的劳动力基数意味着即使是较低比率的失业也产生了庞大的失业后备军。失业不仅使失业者本人及其家庭生活由于收入下降而质量下降，劳动者的劳动技能因为停止工作而退化或过时，而且还会使失业者及其家庭成员在精神上蒙受伤害，自信心与成就感因挫折而减退，与社会的沟通由于离开工作单位而疏远。就连家庭的稳定性也面临严峻的考验，失业或下岗者中离婚率偏高，其中又以男性失业或下岗为甚便是例证。直白地说：失业影响的是失业者的生存、失业者家庭成员的生存和失业者家庭本身的生存。[3]
正是基于这样的事实，也同时基于法律的根本属性与功能，[4]劳动法为自己确立了一项基本规则——招聘容易解雇难，由此产生了解雇保护的必要性和相应的法律制度。该项规则功能的实现明显需要雇主的承担，由此产生了对雇主解雇权限制的必要性和相应的法律制度。[5]
二、解雇保护的立法形式
我国台湾地区“劳动基准法”第11条和第12条分别规定了雇主经过预告和不经过预告解雇的情形，并且了列举的方式加以具体明确。[6]我国《劳动合同法》同样采取的列举方式，即把用人单位可以解除劳动合同的情形分别以第39条、40条和第41条具体列举出来。
在立法上采用列举的方式长处在于具体明确，既可以在适用中找到相应的法律规则，也可以将立法未列举的事项排除在外。[7]对于影响劳动者就业权的解雇而言，后者的意义更加重大。列举方式的不足在于列举的有限性，难于满足实际需要，尤其难以有效应对实际中的诸多变化。为此，此前的一些立法中多以一项“法律规定的其他情形”兜底，并且命名为“兜底条款”。有了这样的条款，立法倒是轻松了，也免除了“挂一漏万”之担忧，但“兜底条款”同时也是“开放性条款”，在免去挂一漏万之虞之时，也编织了一个法律的大筐——什么都可以往“其他情形”里装；也构造了一个法律的迷宫——寻觅并且穷尽“法律规定”的不确定性。
不同的是，我国台湾地区将经过预告解雇放在不经预告解雇的前面，采用的是将劳动者的不当行为“从轻到重”的排列方式。我国大陆采用的是“从重到轻”的排列方式，突出了将解雇作为最后手段、不得已为之的立法意图。同时，我国台湾地区以排除式用语规定许可情形，如第11条的开头用语“非有左列情形之一者，雇主不得预告劳工终止劳动契约”，突显出对相关内容进行限定的立法意图。我国大陆在这上面采用的是许可性用语，如第40条的开头用语“有下列情形之一的，……可以解除劳动合同”，其语境与语言效果不如前者。尤其是采用“不得预告”和“得不经预告”（台湾）来作为相关条款的引导用语，突出地表明了二类情形的分立标准就在于解雇保护期，强调了解雇保护期的重要意义和与劳动者不当行为相对应的严重程度。这与我国大陆立法只在第40条中规定30天的解雇保护期，在第39条中不提及该期限相比，应当更加具有可取之处。
三、解雇保护的方式
我国台湾地区立法对于解雇保护规定了四种保护方式：一是限定解雇的事由，即只有法定事由出现时雇主才能行使解雇权。为了避免雇主利用劳动合同期限来达到无因解雇的目的，“劳动基准法”第9条还专门对有固定期限的劳动合同进行了限制性规定，即“临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。”二是规定除斥期间，即以第12条第2项明确30天的除斥期，用以限制雇主解雇权的行使。三是设定预告期，为劳动者找到新的工作提供时间。四是解雇系因雇主方面的原因，劳动者没有“可归责”的原因与事由时，雇主负有给付资遣费的义务。
在我国大陆，由雇主给付资遣费的义务表述为由用人单位向劳动者支付经济补偿金。两地立法都将因劳动者过错而解雇的情形排除在支付经济补偿金之外，但却在因有固定期限的劳动合同到期而解雇有所不同。我国台湾地区“劳动基准法”第11条第5项，即“劳工对于所担任之工作确不能胜任时”，第18条第2款规定定期劳动契约期满离职者，劳工不得向雇主请求加发预告期间工资及资遣费。我国大陆将因劳动合同期满而终止劳动合同规定为《劳动合同法》第44条第1项，并在该法第46条“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”情形中第（五）项规定了“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的。”换言之，在劳动合同履行期限届满时，用人单位应当在同等或者优于原合同约定条件的前提下与劳动者续订劳动合同。只有劳动者在这一前提下仍然不同意续订导致解雇，用人单位才能免除向劳动者支付经济补偿金的义务。否则，因劳动合同履行期满而解雇的，用人单位仍然必须向劳动者支付经济补偿金。这一规定对于用人单位的要求过于严格，但也是不得已而为之。在此前的《劳动法》第23条规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”，用人单位不需要承担支付经济补偿金的责任。这对用人单位有利且显见公平的条款却被用人单位不发利用，导致了现实生活中大量短期劳动合同的出现，也导致了制定《劳动合同法》时不得不矫枉过正。[8]
我国台湾地区对于因劳动者过错而解雇设立除斥期是很有必要的。[9]我国大陆没有相应的规定，时而反映出对劳动者过错行为处罚的随意性，有的过错行为已经过了相当长时间用人单位以此为由解雇劳动者，有的行为甚至可以重复性地给予处罚。这些现象不仅对劳动关系的稳定性构成威胁，对劳动者的劳动热情和心理产生不良影响，而且还会因时过境迁，相关证据的灭失、有关人员的变动增加证明责任的难度，进而导致相关案件难以裁决，或者裁决后难以为相关的当事人所接受。事实上， 1982年4月10日由国务院颁布实施、2008年1月15日已经废止了的《企业职工奖惩办法》第12条就有过类似的规定：“审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。”国务院废除该条例的理由是“《企业职工奖惩条例》已被1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布的《中华人民共和国劳动法》、2007年6月29日中华人民共和国主席令第65号公布的《中华人民共和国劳动合同法》代替。”[10]但无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都缺失了除斥期或者类似的规定。
四、解雇事由的法定类别
我国台湾地区学者将“劳动基准法”规定的解雇事由分为三类：“①源出自雇方领域（第11条第1到4款）者；②源出自劳方领域、但劳方并无可归责之事由（第11条第5款）；③源自劳方领域、且劳方有可‘归责’之事由（第12条第1项）。前二者在法律效果上并无不同（无除斥期问的规定、须预告、雇主须给付资遣费），惟既源出自不同的领域，为概念清楚起见，仍宜予区分。至于前二者和第三种解雇事由，则不仅在概念上、且在法律效果亦有不同（后者有除斥期间的规定、无须预告、无须给付资遣费），因此第三种解雇事由自应和前二者相区别。”[11]
事实上，在“劳动基准法”中只有二个条文规定解雇事由，即第11条和第12条。这二个条文的区分标准是“不经预告”和“得预告”。这样的立法条款表述为法理上的三种类别似不甚明了，不如我国大陆《劳动法》和《劳动合同法》均以三个条款表述三种事态来得明白。《劳动合同法》第39条承续的是《劳动法》第25条，是以劳动者过错为前提的解雇条款。该条所列款项不仅源于劳动者在履行劳动合同中的不当行为，而且这些不当行为还是以劳动者实施行为时存在主观过错为依归的。因此才有了雇主在解雇交不需要提前通知、在解雇后不需要支付经济补偿金的便利。将这样的条款单列出来，并且放在第一位置，即表明了解雇是雇主不得已才采用的，而且强调了劳动者实施了有主观过错的行为在解雇中的法律后果。由此也区分开了第二种情形，即《劳动合同法》第40条（承续的是《劳动法》第26条）所规定的情形。该条所涉内容仍然可归结为我国台湾地区学者的“源出自劳方领域、但劳方并无可归责之事由”，但在我国大陆却并不这样认为。我国大陆学者把该条款被解读为因劳动者“客观不能”所致，以有别于前一条所规定的劳动者有“主观过错”，并且以必须提前30天通知和支付经济补偿金与前一条款有了实质之别。
接下来的《劳动合同法》第41条承续的是《劳动法》第27条，规定的内容为经济性裁员，或者称之为“无过错解雇”，即该条所涉内容是劳动者既无主观过错，又无客观不能的。就劳动者而言，在劳动合同履行中无可挑剔，找不到任何可供雇主用以解雇的理由。但解雇依然要发生。我国大陆学者并不简单地把这类情形归结为“源出自雇方领域”，而是突出它们与劳动者的履约行为无关，对劳动者在劳动合同中约定权利构成根本性影响的情形。因此，不仅必须提前30天通知并且支付经济补偿金，而且还必须“向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。”（《劳动法》第27条）“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”，“裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”并且，用人单位“在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”[12]对于这类规定的必要性，我国台湾地区学者黄越钦曾经论证：“现行劳动基准法中对于裁员解雇，不论人数多寡均适用同样的条件与程序，然当事业主大量裁员时，易引发严重的社会问题，宜有特别的规范与程序以降低冲击。”[13]
五、解雇权行使禁止与限制
解雇权行使禁止是指在雇主成就法定解雇权行使条件情形下，依据法律的除外规定，禁止雇主行使解雇权。解雇权行使限制则是指雇主在行使法定解雇权时，依法应当遵循的其他法定限制条件。
我国台湾地区有学者将“差别歧视解雇”列为解雇的限制之首，但也承认“我们有关劳动法令中，对于平等待遇原则并无规定，因此基于籍贯、性别、政治、宗教信仰、社会身份……等理由解雇之效力，乏明文依据。”[14]我国大陆《劳动法》第12条规定了“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条依据对女职工进行特殊保护的立法精神规定“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”第14条针对特殊群体专门规定“残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。”并为此制定了一些专门的法律、法规和规章。
“职业灾害医疗期间解雇之限制”是我国台湾地区“劳动基准法”第13条和第59条的规定，在劳动者职业灾害医疗期间，雇主不得终止契约。这在我国大陆《劳动合同法》第42条解雇保护条款中分别列为三项禁止事由：“（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；此乃基于生存权之特殊保护。”尤其是其中的第1项，将保护范围扩大至未进行离岗前职业健康检查的从事接触职业病危害作业的劳动者和在诊断或者医学观察期间的疑似职业病病人，不仅能够有效地保护遭受职业病伤害的劳动者，而且还能够遏止用人单位以替换用工的方式不断地制造出潜在的职业病患者，又不断地将他们推向社会的恶劣行为。这项内容是原《劳动法》中所没有的，不能不说是《劳动合同法》的一大亮点。
“女工分娩前后停止工作期间解雇之限制”是我国台湾地区“劳动基准法”第13条和第50条规定的内容，学者称之为“系基于劳动生存权之保障”[15]这在我国大陆《劳动合同法》第42条中规定为第4项“女职工在孕期、产期、哺乳期的”，其保护时间比我国台湾地区“劳动基准法”更长。“劳动基准法”第13条还有一个但书规定“但雇主因天灾、事变或其它不可抗力致事业不能继续，经报主管机关核定者，不在此限。”由此更将保护的范围收窄。《劳动合同法》并不认可雇主因其自身的原因而免除遵守女职工在孕期、产期、哺乳期解雇保护的禁止性规定的义务，但由于第42条的限制范围为该第40条和第41条的情形，即仅限于劳动者“客观不能”和“经济性裁员”两种情形，没有涉及该法第39条所列劳动者有“主观过错”的情形。这一条款承续的是《劳动法》第29条，且与其内容一致。实际上，在《劳动法》实施过程中，相关的异义就不鲜见。[16]的确，在对女职工特殊期间的特殊保护上，现代社会应当更加人道、更加人性和更加宽容。因为对于女性特殊期间的保护是对人类社会的根本性保护，保护母亲和婴儿是对人类自身未来的根本性保障。因此，笔者在这上面的主张是：除非因触犯刑法而失去人身自由，禁止在女职工在孕期、产期、哺乳期的期间将其解雇。
“劳工因申诉雇主违法而遭解雇之限制”在我国台湾地区“劳动基准法”第74条和“劳动安全卫生法”第30条均有规定。前者明确“劳工发现事业单位违反本法及其他劳工法令规定时，得向雇主、主管机关或检查机构申诉。雇主不得因劳工为前项申诉而予解雇、调职或其他不利之处分。”后者则更以半年时间为具体的限制：“劳工如发现事业单位违反本法或有关安全卫生之规定时，得向雇主、主管机关或检查机构申诉。雇主于六个月内若无充分之理由，不得对前项申诉之劳工予以解雇、调职或其他不利之处分。”这类规定的必要性和重要意义自不待言。我国大陆在相关的专项立法中没有专门规定，但似乎可以囊括在《劳动合同法》第48条所述的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”之中，也似乎可以归属于该法第42条“（六）法律、行政法规规定的其他情形”这样一个开放性条款之中。当然，在未来的立法中，对此加以单列式专门规定是十分必要的。
“反工会行为之解雇限制”源于我国台湾地区“工会法”第35条和第37条规定，表述为雇主或其代理人不得因工人担任工会职务，拒绝雇用或解雇及为其他不利之待遇。在劳资争议期间，雇主或其代理人不得以工人参加劳资争议为理由解雇之。我国台湾地区学者称之为“此即所谓‘不法劳动行为之禁止’，亦系解雇保护之重要内容。”[17]我国大陆不仅在《劳动合同法》第30条中赋予了工会在解雇保护中的重要职能，而且也在“工会法”中明确规定了为工会任职者提供专项保障的条款，即该法第18条规定：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”也就是说，除非有因“主观过错”和法定退休的解雇事由，雇主不得解雇担任工会职务的劳动者。2003年12月30日劳动和社会保障部根据《劳动法》和《工会法》制定的《集体合同规定》第28条将保护对象扩大至参加集体协商的职工代表，除非出现有严重“主观过错”的三种情形，“职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时”，用人单位不得与其解除劳动合同。“职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。”
在我国大陆的《劳动合同中》，第42条在《劳动法》第29条的基础上新增了“（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”这一情形。该项新增对于肯定了劳动者对用人单位的长期贡献，为就业相对困难的高龄劳动者提供了特殊的解雇保护，对于劳动关系长时间的稳定与和谐具有特别重要的意义。
六、解雇保护的预告期
在我国台湾地区，解雇保护的预告期规定在“劳动基准法”第16条中：雇主依据该法第11条及第13条但书规定解雇，预告期间为： （一）继续工作三个月以上一年未满者，于十日前预告之。（二）继续工作一年以上三年未满者，于二十日前预告之。（三）继续工作三年以上者，于三十日前预告之。劳工接到解雇预告后，为了找到新的工作可以在此期限内的工作时间请假外出。请假时间每星期不得超过二日之工作时间，请假期间之工资照发。[18]
我国台湾地区学者对于预告期的意义和目的表述为：“不定期限之继续性债的关系，于契约关系消灭之形式上，经常有预告以终止契约之制度设计，以令契约当事人对于法律关系之行将消灭，能有所准备，藉以调和可能因债之关系解消而可能发生之利益状态变动。在典型继续性关系之劳动契约场合，基于‘劳工于雇主生产组织中提供劳务’，并由之所生‘雇主企业组织经营利益’与‘劳工依赖工资作荡经济生存与家庭再生产基础’的双重特性，预告之作为劳动契约关系消灭的通常必要程序，更显其重要性；尤其在雇主一方终止劳动契约之情形，由于对劳工意味著工作之丧失，进而可能形成经济生活的重大冲击，是以在制度上，除劳动关系消灭后过渡阶段的经济保障外——例如失业给付之工资替代功能等，即使在劳动关系依旧存续的最后期问，为求保障劳工，仍需一过渡准备时间之嵌入，而有所谓解雇预告制度之问题。”“毋宁以名实更符之‘解雇保护’称之，制度上完全侧重劳动契约消灭时之劳工，而非雇主利益之保障。”[19]