建立中国宪法判例制度论纲
来源：岁月联盟
时间：2010-07-07
关键词：宪法诉讼 宪法判例 判例效力 判例背离
近年对齐玉苓案[1]等宪法诉讼案件的讨论，已成法学界、司法界多年少有的热点话题，国人热切关注如何保障宪法实施，如何使宪法规范化、具体化、生活化，使宪法成为最高的实实在在的国家社会生活规范。宪法的实施主要依靠宪法诉讼与司法适用已成人们共识，但是我们不能停留在宪法诉讼层次，尚需要在宪法判例制度上加以突破，用判例制度巩固和扩展宪法诉讼成果和实现宪政、法治。“宪法判例的出现与形成不仅促使宪法与社会生活的密切联系，而且保证宪法规范的现实性与司法化”，“各国出现的宪法的判例化趋势，实际上为解决上述问题提供了一有效途径”。[ 2 ]鉴于宪法判例化已成为世界两大法系共同趋势，我们不必再讳言判例的重要性，有必要借鉴各国政治法律的发展，对判例制度进行“推陈出新”、“洋为中用”，建立中国的宪法判例制度。中国加入WTO组织后需要进一步健全社会主义市场法律体系，司法改革正在如火如荼地展开以及公民对宪法基本权利意识提高，宪政、法治已是国家和社会既定目标与理想，我们需要通过宪法诉讼激活宪法文本，通过判例演绎宪法精神。本文试就建立宪法判例基础、意义作用和宪法判例若干基本问题进行探讨，以期抛砖引玉，引起社会各界关注。
一、建立宪法判例制度的客观基础
1、成文法与判例法具有内在的天然互补性，世界两大法系已形成走向融合、统一的趋势。
就成文立法而言，其具有自身的不足：为使立法具有广泛的适用性，只能采用抽象法律条文；由于社会生活的丰富性，立法不可能穷尽社会生活的所有领域和情形，立法漏洞、空白不可避免；成文立法是稳定的，但社会生活却在不间断的发展，立法的滞后性极其明显。凡此种种成文法的弊病绝对不能依靠成文法自身来解决，只能借助于法官的能动性，借助于判例制度解决。判例固有典范性、能动性和及时性优势，恰好是成文法的所缺，故判例法的存在和发展可以弥补成文法之不足。可以说成文法借助于习惯和判例而产生，同样借助于判例而发展；而繁杂无章的判例亦需要借助于成文法方得到统一、和升华。事实上，在古代法制，立法、司法合体，立法机关兼有司法权，故其判例即法律而被遵循，后来只不过由于世界各国的法律传统和文化的不同，判例的地位和作用在不同国家得不同的发展。曾几何时，成文法与判例法两种制度被人为断离，它们的区别被无限地夸大，犹如水火不容一般。其实这完全是误解、误用。客观地说，成文法与判例法谁也离不开谁，古今中外没有绝对的成文法，也没有绝对的判例法。在近、现代法律制度发展中，人们已重新正确认识到成文法与判例法的统一性、兼容性和互补性，两种法律制度可以互相借鉴与利用，两大法系已渐走向融合、趋同。
自18、19世纪以来，英美法系国家已非常重视成文立法，在英国、美国等传统判例法国家制定法大量增加，不但判例法留下的许多空白由成文法来填补，而且大量传统的判例法也纷纷被条文化和法典化，已形成判例法与成文法并行模式。大陆法系的学者亦普遍承认判例的重要性，并认为判例应作为法律渊源。 [ 3 ]我国学者认为：判例功能在现代社会生活中更见显著，那些补正成文立法的判决，历久成例，为各级法官适用的水准，而成法之渊源；三权分立观念已进化，行政权可以委任立法，补立法权之足，司法权亦可建立判例法，以济立法权之穷，旧日反对法官造法的观念已渐消减，判例乃遂成法之渊源。 [ 4 ]由于司法理念的转变和现代社会法律发展之需要，大陆法系法官在司法审判中已承担起法律具体化或法官造法的任务，不再是充任机械式的“自动售货机”的角色。成文法典不断受到司法判决的扩充或改变，有时甚至还会背离其原来的文字规定，司法判决经常创制出新的法律规则。判例制度在传统的成文法国家，如法国、德国、意大利、瑞士、日本诸国，渐次获得确认和应用，并在法制中发挥着越来越重要的作用。以传统大陆法系典型国家德国为例，德国具有堪称世界最完善成文立法体系，但判例在司法审判广为应用，并起着非常重要的作用，多级法院在其作出的判决中都大量援引判例。在1990年—1995年期间，联邦宪法法院的判决中引用判例的比例是97.02%；1992年—1995年联邦财政税务法院公布的判决中有99.29%引用判例；在1990年—1994年期间，联邦行政的判决中引用判例的比例是97.51%……此外，德国的行政法由判例发展而来，目前的劳动法仍以判例为基本内容。 [ 5 ]我们从上世纪七十年代以来欧盟（欧共体）法律的发展中更可看到判例法的影响。由于欧共体成文立法不完善，“建立和发展新法律秩序的基本因素的活动主要留交法院。特别是，欧洲法院的判例对欧共体法律本身具有极端意义。” [ 6 ]总而言之，制定法在欧洲大陆占绝对优势的时代已经过去了；反过来，普通法那里为着法律统一的合理化和简化而使用立法的趋势正在增加……它们正在逐渐接近，这甚至包括它们的法律方法与技术。 [ 7 ]日本的六法全书经常以同判例结合方式加以编纂，用判例发展补充法律，用判例指导司法实践。
判例首先是一种权威性的法律适用和解释技术，通过这项技术，司法才能以一种更具客观性外观的方式来发挥作用。 [ 8 ]其次，判例是一重要的法律渊源，是除成文法以外又一基本法律形式。判例在司法制度中不可替代的作用，表明了判例在任何一种司法制度中都是不可或缺的。判例法与制定法均有它的局限性，而这种局限性又是它们自身所无法突破的，无论是“用制定法代替判例法”还是“以判例法取代制定法”，都不可能成功，未来的判例法与制定法将成为两种互相弥补、共同混合作用于全社会的法律形式。 [ 9 ]
2、中国具有成文法与判例法并存的“混合法”历史基础。中国法律传统的重要基石是“混合法”，是以成文法和判例法的相互结合和转化来实现的。在“混合法”中，判例起重要作用。从西汉的“春秋决狱”、“决事比”，晋朝的“法比都目”、“辞讼比”，唐代的“法例”，宋元的“断例”，明清的“例”，民国初期大理院的判例，和后国民党政府司法部、最高法院的判例、解释例，我国司法裁判者均创制和适用判例的方法弥补成文法典之不足。中华民国司法院院长居正指出：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”。 [ 10 ]学者们认为，我国有着运用判例的传统和，有着调节成文法和判例法关系的丰富经验，有着成文法与判例法相结合的独特法律体系。中国历史上始终保持着判例传统，我们不应当割断，而应加以改造，发扬光大，积极主张引进判例制度，为当今法制建设服务。 [ 11 ]中国“混合法”是人类法律实践活动内在性的反映，西方两大法系在法律样式（立法司法活动的基本工作方式）上共同发展趋势是，走向东方，走向“混合法”。 [ 12 ]我国虽为成文法国家，但建立判例制度不仅将我国中华法学重视判例的传统得以保持和发展，而且也是完全符合当今世界各国法律发展的趋向的。 [ 13 ]应该说，判例法在中国重建，既是一种历史大势，也不存在无法解决的操作困难。 [ 14 ]
3、宪法诉讼、宪法司法化是宪法判例制度的实践基础。宪法问题不应仅是作为纯政治问题解释，它更是社会法律问题，应在法庭上展开宪法争议问题的论争，由法院作出符合宪法精神的裁判。宪法诉讼、宪法司法化是世界各国宪政实践的经验总结。美国著名的1803年马伯里诉麦迪逊（Marbury v Madsion）一案开创了宪法诉讼、宪法司法化先河。继美国之后，奥地利创立宪法法院，法国创设宪法委员会，其他国家自此争相效仿。“宪法司法化是宪法之所以为法的要求，它是宪法得以直接实施的途径”。 [ 15 ]现在，宪法司法化已经成为世界各国司法实践的普遍做法，几乎所有的国家都建立了宪法诉讼机构和程序。近年来，随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强，公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。实现宪法司法化具有十分重要的理论和现实意义。 [ 16 ]宪法是人民法院必须遵循依据的基本准则，法院是宪法的保护者。切实贯彻实施宪法是我国人民法院首要职责，而宪法只有借助法院，才能变成真正的根本大法。如将宪法问题排斥在诉讼之外，实际是极端不负责任的行为。建立宪法诉讼制度，使宪法明确进入法院的诉讼程序，建立起法院与宪法之间的桥梁，这直接影响到整个法治化的进程，也是中国实施“法治工程”的标志性“建筑”。 [ 17 ]“宪法进入诉讼，是最终实现法治的瓶颈和最后难关，是能否实行法治的试金石”。 [ 18 ]诉权是现代法治社会第一制度性人权，宪法诉讼是人权司法救济的前提。 [ 19 ]法院不能漠视宪法尊严和权威受损害，置公民的基本权利被侵害而不顾。有宪法争议纠纷，必然有宪法诉讼，可以肯定，只要法院敞开司法救济之门，宪法诉讼就必然纷至沓来；有宪法诉讼，必然有宪法的适用与裁判。而那些良好的司法裁判就必然得到以后相同或相似案件处理的遵循，其事实上约束力或形式上的约束力将得到国家与社会的正式认可，宪法判例也就形成了。
最近，最高人民法院在法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受的基本权利是否应承担民事责任的批复》中，一举改变长期“虚置”宪法的态度，它开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河，它创造了宪法司法化的先例，它首次提出以民法方法保护公民的基本权利。这在我国司法实践中具有里程碑意义。 [ 20 ] 由于我国长期形成的法院与宪法诉讼程序两无相关的思维定势影响，当有人看到宪法诉讼的出现和我国法院开始正当行使司法职权时，却误解为“司法抢滩”活动。 [ 21 ]因此要使中国宪法诉讼得到蓬勃发展，我们尚需要进一步解放思想与更新司法理念。
4、宪法判例已在两大法系确立不可争议的地位。宪法诉讼或宪法司法化是实施宪法和实现宪政与法治的不二法门，而宪法判例则是宪法司法化的结晶。英美法系国家的宪法判例地位是从不容人怀疑的。在不成文宪法国家，如英国、新西兰等国，宪法规则完全存在于议会的普通立法及各级法院的判例之中，判例是宪法的主要渊源。美国制定世界上第一部成文宪法典，但其宪法典在近二百年来一直借助于宪法判例而获得其生命力，宪法判例已成为美国宪法的重要内容和形式。在大陆法系，宪法判例同样处于极其重要的不可替代的地位。以德国为例，德国《基本法》第93条明确授权联邦宪法法院解释《基本法》及处理有关违宪案件，同时德国《联邦宪法法院法》第31条第1款规定了宪法判例的效力，直接用成文法的形式确认宪法判例在德国法律体系中的地位。由于确定基本权利原则的宪法是相当笼统的，因此，判例在宪法诉讼中起着决定性的作用。为解决立法滞后问题，法院通过判例的形式对立法进行修正。德国宪法法院在一次宪法性诉讼中，明确表示允许法官作出与制定法条文不相一致的判决，即允许法官造法。在所有法院的判例中,联邦宪法法院的判例具有最高的效力。 [ 22 ]在日本，社会生活的各个领域几乎都有相应的宪法判例，它虽没有法的拘束力，但事实上起着实现宪法规范的作用。 [ 23 ]如果我们仍然恪守只有成文法律才是法律渊源，判例不是法律渊源的传统见解，我们将自缚手脚，失去运用判例法来弥补成文法之不足进而维护社会秩序的机会和可能性。 [ 24 ]
从社会现实生活看，我国不乏违宪行为和宪法问题争议，但由于对宪法属性的误识，法院长期以来对宪法诉讼持严加限制、拒斥态势。如1998年王春立等十六人诉北京民族饭店侵害选举权案，被有关法院裁定不予以受理，上诉亦被以没有法律依据为由驳回。 [ 25 ]虽然如此，我国司法实践，亦出现一些颇具影响力的宪法诉讼案件或涉及宪法问题案件:上海市中级法院审理的沈涯夫、牟春诽谤案， [ 26 ]天津市塘沽区法院审理的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案， [ 27 ]河北省高级法院审理的王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志编辑部侵害名誉权案。 [ 28 ]上述最高人民法院批复所涉及的齐玉苓案，更是具有重要意义，该案判决约束力如得有关方面的确认，本身就是一个绝好的判例。在国外亦存在类似的宪法判例。德国在战后，修订基本法（即宪法），规定公民的人格尊严不受侵犯，人格尊严是公民的基本权利。但是德国民法典对此没有规定。德国最高法院在一个被称作“记者投书案”的案件中，援引宪法的这一规定，作出了判决，用民法的手段保护公民的人格尊严，并将此案件作为判例，指导德国各级法院的审判实践。 [ 29 ]
二、宪法判例制度的意义与作用
1、有利于实现社会主义宪政和推动宪法的发展。 “中国法制处于危机之中，也充满着希望的曙光。” [ 30 ]改革中国法制，是我们这一代法学和法律工作者的责任。我们要以此为契机，大胆革新中国法制，送别“人治的法制”，在市场经济的土壤上，依现代法治精神来指导变革旧法制，使我国走上宪政、法治的道路。 [ 31 ]“宪法审判是现代宪政的基础”， 建立宪法诉讼、宪法判例制度，是解决宪法危机，实现宪政、法治的通行做法，已为世界宪政国家所证实为不可或缺的重要政治法律制度。因为建立宪法诉讼与宪法判例，可在行动上有效解决宪法司法审查制度、宪法解释、公民基本权利保护等一系列在中国长期悬而未决的问题。学者指出，宪法诉讼化乃是催生和孕育成熟的中国宪政文化的不可或缺的必要条件，诉讼激活的不止是静态的纸面的宪法文本，而且可以在潜移默化中营造以“限制公共权力和保障个体权利”为主旨的宪政文化氛围。 [ 32 ]宪法诉讼产生宪法判例，而法治原则的实施，要求这些宪法判例在实践中得以反复援用，直至一个新的宪法规则由新的宪法判例确立为止。这些宪法判例所确立的宪法规则和成文宪法条文具有相同的法律地位。而有些宪法判例更确立一些地位高于成文宪法某些具体条文的宪法基本原则。这些宪法判例和成文宪法相辅相成，共同构造出一个能动的宪法体制。 [ 33 ]目前我们只要稍加浏览一下世界各国公布的宪法判例，就不难发现宪法判例已经涉及国家宪政机制的方方面面，对各国自身的宪政秩序建构起到非常重要的作用。
法院对宪法问题的解释、裁判构成宪法判例，一系列的宪法判例组成“活的宪法”。宪法判例可以促进宪法发展，具有阐释宪法精神、补充宪法立法、重朔宪法尊严等作用。判例是宪法新的形式，是宪法立法的延伸。例如美国的一些著名宪法判例对宪法的解释和发展的作用已超越了国界，对世界上许多国家宪法的发展都具有深远影响。不容讳言，由于种种因素影响，宪法是中国立、修、改、废最频繁的法律，宪法有失稳定与权威，公民对宪法有失信仰。由于宪法是国家根本大法，具有高度的抽象性，极容易被误识和“虚置”起来。如无宪法诉讼、“法官造法”，宪法将是一张疏漏的大网，难以发挥宪法的根本效用。我们应通过宪法诉讼救济，让广大公民尝得宪法的“甜味”， [ 34 ] 自觉运用宪法、维护宪法。让人们“通过对宪法判例的认识，可以把握生活中的宪法，预测或控制未来宪法裁判，追求宪法的真理”。 [ 35 ]“事实上法律之规范内容待法院之解释适用，而具体化、生活化。因此法院的裁判不论其是仅为法律解释，或进一步涉及法律补充，事实上最后皆赋予法律以与时推移的生命。” [ 36]这样，通过个案判决阐述宪法、发展宪法，宪法的生命力体现于千百万的个案中，宪法便能与时俱进、历久而常新。
2、有利于维护公民基本权利与自由。法治与宪政都是以约束规范国家与社会权力、保障基本人权为标准，法治的实现首先要求有一部合乎宪政精神的宪法。但光有良好宪法，没有切实的实施机制，公民基本权利遭到来自国家权力侵害时得不到司法救济，宪政与法治不可能实现，人权难以保障。宪法通过规定公民的基本权利来制约国家社会权力，是一部“人权保障书”，其不是停留在政治口号上或文本上的，而是要通过诉讼裁判实现于社会实际生活中。如无宪法司法程序救济，无法院在诉讼中解释宪法和反复援引相关的宪法判例，则宪法无异一纸空文或一张空头支票，结果宪法所规定的公民基本权利也就等于“画饼充饥”，必然处于虚无状态。学者指出，我国宪法规定的公民基本权利共有18项，在其他具体法律中有规定的只有9项，即使有些权利虽有法律法规规定，但规定得很不完善，如劳动权、休息权等。现实社会生活中侵害公民基本权利时常发生，大部分法律法规都没有任何规定，如不通过宪法诉讼，公民权利根本无法获得保障。 [ 37 ]
各国宪法判例在保护公民权利、建构宪法秩序方面起到重要作用，例如在英国，“在对基本人权的保护方面，英国长期以来一直是通过判例所形成的规则来规范的，直到1998年才由国会通过人权法案。” [ 38 ]在法国，和世界其他各国的宪法判例一样，法国宪法委员会的判例中大部分都是涉及基本人权保护，以至人们认为“法国宪法委员会不仅是法国基本人权的捍卫者，而且也是法国基本人权的缔造者”。 [ 39 ]在中国，通过宪法诉讼，由法官对宪法进行解释适用、具体化，作出宪法判例并在全社会发生约束力，公民的基本权利与自由必能得到更切实的保障。
宪法诉讼是人权司法救济的前提，故在没有宪法诉讼制度存在的情况下，由于诉权受制度的限制，使得法律上的人权实然性产生严重的瑕疵，人权的法律保护也就会失去有效性。 [ 40 ]在中国宪政史上，废弃宪法、践踏人权的教训是惨痛的。如在文化大革命中，有无数人遭到法西斯式的非法迫害，上至国家主席，下至平民百姓，他们未经任何司法程序便失去任何人格尊严和人身自由，他们被非法批斗、抄家、囚禁，甚至被毒打致死。刘少奇是“五四宪法”的主要创制人，是国家主席，他在被非法揪斗时拿出宪法抗议，亦不改变不了他悲惨的命运。其时宪法的根基没有了，宪法的权威没有了，哪有国家主席的尊严。个人的自由和生命都没有保障，宪法变成了废纸一张。 [ 41 ]此也再次印证了：“凡权利无保障和分权未确立的社会便无宪法可言。” [ 42 ]宪法的根基是对人权的保障与强权的制约。当代中国公民的权利意识已觉醒，寻求救济的愿望日益强烈。 [ 43 ]目前，我国大量存在各种各样的违宪行为，存在基本权利被侵害未能有效救济问题，存在发展与人权问题，需要通过宪法诉讼程序予以解决，需要凭着一个又一个宪法判例，将权利与自由扩展到广大民众。
3、有利于实现司法公正与效率。由于成文法具有抽象性、滞后性等种种不完善性，加上法官对法律条文的理解，对案件事实的评价，对当事人责任的衡量等，又常常受到自身文化素质的影响，这种影响又同司法环境的影响紧密地交织在一起，这些都足以使同样案件在不同法院得出相去甚远的判决，出现了“司法不一”、“司法不公”现象。学者认为，人类的法律实践活动本身是个灰色工程，灰色工程需要灰色之法。这种灰色之法由成文法律、司法解释和判例共同构成的系统。法官在判案时，既要引用法律、法规、司法解释，又要援引同类案件的判例，既规范了法官在选择法律时的自由选择权，又规范了法官裁判案件时的自由裁量权，从而实现“司法统一”。使同样案件得到同样处理，这便是最基本的“司法公正”。 [ 44 ]有学者认为，中国司法改革之路是削弱司法自由裁量权，提高成文法地位。 [ 45 ]其实一味拨高成文法地位，既无视国际法律制度发展趋势，又违反司法实践活动内在规律，会起适得其反作用。正确的司法改革方向，既要充分发挥司法职权能动性，进行“法官造法”，又要遵循先例限制法官自由裁判权，实现成文法与判例法互补，特别在宪法审判领域，尤应如此。
正如肖扬院长指出：“实现司法公正与效率，改革是唯一的出路”。[ 46 ]而判例制度则正是大陆法系国家司法改革和制度创新所需的重要制度之一。判例无论作为一种裁判方法或一种法律制度均为司法改革中的重大制度创新。当判例与判例手牵手并肩而行之际，它们便组成了新的扩大的法律规范群。当民众预先知道自己的案件将如何被审理以及结果如何，预先知道“此案非如此判决不可”时候，人们便会勇敢地据“例”相争。于是法官审判活动便获得了更为有利的环境和更为有力的社会监督。如此，案件审理的公正与迅速，成了可以期待的目标，对审判活动的干扰和以权徇私的行为将减少到最低限度。[ 47 ]
4、有利于推动其他部门法判例制度发展。多年来，司法实务界与学界均意识到成文法与判例法的优劣所在，为建立我国判例制度，实现成文法与判例法互补进行鼓与呼，但一直没有得到国家立法、司法方面正式认可。事实上，我国完全否认判例法的危害是相当大的：其一，造成司法机关消极等待有关具体成文立法的出台，对大量社会纠纷均以没有法律规定为由拒绝受理、裁判；其二，造成法官死抠成文法条，把并不完善、落后的法条当成无条件依从的“法宝”，不知变通，更不必说“司法造法”。显而易见，否认判例法既无益于宪法、法律的发展，又无法保护公民权利。 [ 48 ]这也是造成审判机关威信不断下降、公民丧失法律信仰的主要原因之一。由于判例在宪法领域具广阔发展空间，且宪法判例无论在英美法系亦或大陆法系均确立了无可争议的地位，随着公民对宪法基本权利的觉醒，国家对宪政和法治之重视，引入宪法判例在我国较容易被接受。建立宪法判例制度可成为建立我国判例制度的重大根本性的突破点。同时宪法是所有现代法律规范体系的统帅与核心，具有最高法律效力和至高地位。宪法判例亦能起到高屋建瓴作用，当宪法判例被确认之时，则各部门法的判例制度的形成为水到渠成之势。到那时候，成文法与判例、宪法判例与其他部门法判例更是相得益彰、相辅相成，共同促成中国的宪政、法治。
三、宪法判例制度基本问题
1、宪法判例的作成与公布。对宪法问题由谁裁决，谁有权作出宪法判例，各国存在不同做法。目前主要存在三种模式：（1）以美国为代表的普通法院裁判模式，凡涉及宪法争议均由普通法院以普通司法程序进行裁判；（2）以奥地利、德国为代表的宪法法院裁判模式，宪法争议由特别成立的专门宪法法院处理裁判，普通法院对宪法问题不作裁判；（3）以法国为代表的宪法委员会裁决模式，凡宪法争议由议会专门成立的宪法委员会以一种“准司法程序”作出裁决。自1919年奥地利建立宪法法院以来，得到德国等许多国家仿效，最近原东欧社会主义国家、俄罗斯等国亦建立宪法法院。应该说，宪法法院裁判模式对宪政发展卓有成效，代表着司法审查制度和宪法判例发展最新趋势。
我国最好借鉴德国宪法法院裁判模式，建立宪法法院专门对宪法争议问题作出裁判。但是我国关于重构何种司法审查机构行使司法审查权、裁判宪法问题众说纷纭，是最高人民法院、宪法法院亦或宪法委员会恐怕非三五年所能定夺。现宪法诉讼制度已启动，大量的宪法权利纠纷已涌现，我们不能坐而论道、消极等待专门宪法法院的出现方去保障宪法实施、保护公民基本权利。我们宪法司法化已等几十年，付出的代价已够沉重，社会的快速发展实不容我们再等下去。有鉴于此，学者提出，我国审判机关要与时俱进，勇于创新，逐步扩大对公民基本权利的保护范围。主张目前我国宪法司法化的模式可以美国的普通法院模式，有关宪法问题的纠纷都由普通法院按照普通程序审理、裁判。 [ 49 ]至于是否可以借鉴法国，在全国人大常委会下成立宪法委员会裁决宪法问题，我们持否定态度。因为，宪法委员会的工作方式为非司法程序，带有浓厚的政治性，而中国宪法最缺的恰是司法性，极需避免政治工具式的解释、大力加强司法适用。中国在其后的宪政发展中，会否出现类似德国宪法法院裁判模式或美国普通法院裁判模式的宪法判例，主要还取决于人民代表大会制度的发展和演变。 [ 50 ]对创建宪法判例模式及具体裁判主体等问题应继续进行探讨，需要更多智慧和社会力量的参与。
以普通法院模式建立我国宪法诉讼、宪法判例制度是最现实的及时的选择，但它不可避免存在许多阻力、困难，需要创新勇气和处理敏感政治问题的艺术。宪法没有规定法院的违宪审查权和解释宪法权。在宪法诉讼中将涉及一些敏感的政治问题，易招致一些不必要的争议和其他机构、组织的反对。即使法院、法官在宪法诉讼中作出符合社会发展的良好裁判，并由最高人民法院作为具有法律约束力的判例加以公布，亦可能遭有关部门的质疑和强烈攻击。如此一来，会使本来独立性就不强的法院地位进一步削弱，甚至可能排除司法部门染指宪法争议问题的处理，从而推延宪法司法化进程。从司法权本身而言，由于司法部门既无强制、又无意志，只判断，而且为其实施其判断亦需借助其他部门的力量。司法机关为分立的三权中最弱的一个，司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门。 [ 51 ]因此，在建立宪法诉讼、宪法判例制度中，一方面离不开司法机关，尤其是最高人民法院的作用，需要司法机关和大法官们“大胆突破传统观念的勇气和决心”。另一方面，由于目前我国法院在国家政治与法律生活中处于软弱地位，司法独立性差，建立宪法判例不能过高估计最高人民法院的地位和作用，不能急于求成。
宪法是国家根本大法，是国家总的章程，宪法判例是立宪的延伸，是“活的宪法”。宪法判例有别于一般部门法判例，理应取得国家最高权力机关的首许，事实上也不可能由最高人民法院单枪匹马地去完成。首先，有必要先由最高人民法院将引入宪法判例制度作为一项重要法律议案提请全国人大常委会会议进行讨论并取得认可（全国人大常委员会是权力机关、立法机关，没有任何机构或个人可以挑战其决定）。其次，最高人民法院将经本院作出的宪法判例或由下级法院作出的判决但经最高法院审委会慎重讨论通过的判例提交全国人大常委会确认。再次，由全国人大常委会与最高人民法院联合公布宪法判例，在《全国人大常委会公报》和《最高人民法院公报》上正式发布。此举做法符合我国人民代表大会制度，它既尊重“人大”主权原则，又充分发挥最高人民法院的司法职权主动性；同时又示对宪法和宪法判例处理的慎重，较容易取得立法、行政机关、有关政党组织以及广大国民的接受。这样不但为建立宪法判例找到可行的途径，而且使宪法判例得到坚实基础。
在宪法判例的公布方面。最高人民法院在以前发布典型案件方面已积累了一定经验，特别于1985年创办《最高人民法院公报》，以公报形式刊登案例，起到很大的意义与作用。学者主张在此基础上作全面的改造，使之“超越案例，走向判例”。 [ 52 ]以后宪法判例除必须在《最高人民法院公报》上发布外，尚需进一步通过法律出版社、报纸、法学刊物、互联网等方式广泛公布之世，使各机关部门和社会各界人士知晓。公布的宪法判例应包括案件事实、诉讼请求、判决主文、判决理由和依据，在判决中存在异议意见的尚应包括法官的不同意见。
2、宪法判例的效力。宪法判例的具体拘束力在不同国家有不同的表现。美国宪法及相关法律没有规定宪法判例的效力问题。美国宪法诉讼案件，法院的判决仅能否认违宪的法令，而不能撤销违宪法令。法院判决的效力，将仅及于所判决的本案，而不能影响于违宪法令之继续存在。但美国宪法判例得到较好遵循，美国法院对于同一性质的案件率作同样的判决，所以曾被美国法院否认的法令，在事实上仍等于撤销。1920年奥地利宪法（以后修宪未修改此点）第140条规定，凡联邦法律或各邦法律，宪法法院如认为违反宪法时，得以判决撤销其全部或一部。美、奥两种制度各优劣。 [ 53 ]法国宪法第62条第2款规定“宪法委员会的判决对公共权力及所有行政及司法机关都有拘束力”。德国联邦宪法法院法第31条第1款规定“联邦宪法法院的决定应当对联邦和州宪法机构以及所有法院和权力机构具有拘束力”。
大陆法系的宪法判例以德国最具代表性。德国联邦宪法法院的判例具有严格的正式的或称为强制性的约束力。联邦宪法法院的所有判决对联邦和州各级法院以及其他权力机关具有约束力，特别是宪法法院确定某种法律规则无效的判决具有法律效力，这些判决在《联邦法律登记》上发表，其约束力及于每一个公民。对联邦宪法法院的判决对于立法机关是否有约束力的问题，存在不同意见。联邦宪法法院在其早期的判决中指出：宣布某一法律无效的判决不仅具备法律的效力，而且对联邦德国的所有宪法性机构有约束力，因此，被宣布无效的内容不得再制定于联邦法律之中。但在1987年联邦宪法法院改变了这一立场，允许立法机关将已经被宪法法院认定为无效的内容再次进行立法，明确宣布民主的、合法的立法不受联邦宪法法院判例的约束。后来，联邦宪法法院还宣布该院可以不受自己判例的约束。可见联邦宪法法院的判例具有正式的约束力，如果下级法院作出与判例相反的判决，该判决将是非法的，将在上诉审中被撤销。联邦宪法法院的判例对联邦立法机关和宪法法院自身没有正式的约束力，但是宪法法院的判例不得被除该院自身以外的任何机关推翻或修正。 [ 54 ]学者指出，由德国联邦宪法法院作出的宪法判例已近似于法，其效力已远超出宪法案件的具体争议内容，而成为对成文立法的补充部分。 [ 55 ]
综上所述，宪法判例效力主要涉及对立法机关及其立法的拘束力、对行政机构及其行政法令的拘束力、对法院（包括作出宪法判例法院自身及下级法院）裁判的拘束力。一般而言，凡没有明确立法授权，而仅由法院发挥司法职权能动性而创建宪法判例制度国家，为了避免其他机关的激烈反抗和攻击，对其宪法判例的效力作了一定收敛，因而其效力较弱；凡在现代宪政国家明确立法授权法院或宪法委员会裁判宪法问题的，出于宪政和法治需要，均赋予其宪法判例较强效力。但无论那一种宪法判例效力，均是其具体国情的反映，受当时政治法律生活背景的制约。从国际宪法判例效力发展趋势看，其整个趋势是逐渐增强，由仅拘束本案到拘束各级法院裁判，再到拘束行政、立法机构，遂渗透到国家和社会生活的方方面面。考察、借鉴各国宪法判例效力，对日后确定中国宪法判例的效力问题具有重要意义。
3、宪法判例的背离制度。遵循判例，可以增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权。“遵循先例”是判例法国家的司法基本原则。在引入判例制度的大陆法系国家，亦确立遵循判例司法观念，法院不得不依先前判例所确立的理由、规则从事裁判。但是，人类社会是不断变化发展的，过于严格地恪守先例可能不当地限制法律的适当发展。因此各级法院在从事裁判时，并非是无条件的“墨守成规”，有必要探究有关判例所确立的规则，甚至包括对那些在一系列判决中反复得到肯定的规则，是否仍符合时代的需要和利益。世界各国均允许法院在适当时候，可以背离先前判例，根据国家社会之所需，作新的判决。美国法院对宪法判例态度较为灵活，认为：显然，处理宪法问题的联邦最高法院，必须自由地背离先前的判决（“推翻一个先例”），因为不这样，摆脱自己不合时宜的先前判决的仅有的方式是修改宪法条文，而这种修改宪法的程序极其复杂缓慢。 [ 56 ]
当然严格背离判例做法是判例法自身内在要求，有必要严格规制背离判例的行为。为了使判例规范化和统一，限制法官的自由裁量权，德国在引入判例法的同时建立一种背离判例报告制度，即当法院要背离判例另行判决时，必须向上级法院报告。例如联邦各州的宪法法院要背离其他州宪法法院的判例或联邦宪法法院的判例对目前案件进行判决时，必须向联邦宪法法院报告。 [ 57 ]学者认为，背离判例报告制度可以保证判例的规范、一致和系统，建议我国建立背离判例的报告制度。即任何一个待判案件要作出与本院或上级法院的相类似判例相悖的判决，都必须书面报告上级法院，详细报告背离判例的理由，是否决定推翻应循判例，由作出该判例的法院决定。 [ 58 ]鉴于宪法判例关系到公民基本权利和重大政治问题，为了宪政秩序之稳定和宪法判例本身的规范化，我们赞成建立宪法判例背离报告制度。凡地方各级法院涉及宪法争议问题的裁判要背离已有宪法判例必须报告最高人民法院，由最高人民法院决定。最高人民法院原则上应遵从其以前的判决，只有当一个宪法判例不再符合国家社会生活发展要求时，且满足一定程序才可以由其本身所推翻，创建新的宪法判例。 [ 1 ]具体案情及判决见《最高人民法院公报》2001年第5期；以及《判例与研究》2001年第6期
[ 2 ] 徐秀义韩大元主编：《宪法学基本原理》，人民公安大学出版社2001年版，第452页。
[ 3 ] [法]勒内.达维德：《当代主要体系》，上海译文出版社1986年版，第124页以下。
[ 4 ] 参见林纪东：《日本最高法院宪法判例检论》，载《宪法论集》，东大图书股份有限公司1980年版，第314页以下。
[ 5 ] 王玧：《判例在联邦德国法律制度中作用》，载《人民司法》1998年第7期。
[ 6 ] 沈宗灵：《再论当代中国的判例》，载《判例与研究》1995年第3期。
[ 7 ] [德]K.茨威格特H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第478页。
[ 8 ] 王玧：《浅谈判例指导》，载《人民司法》1998年第9期。
[ 9 ] 参见任强：《判例法与制定法的运作与未来》，载《判例与研究》1996年第2期。
[ 10 ] 居正：《司法党化问题》，载《中华法学杂志》第五卷。
[ 11 ] 参见武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。
[ 12 ] 参见武树臣：《走向东方，走向“混合法”》，载《判例与研究》1995年第2期。
[ 13 ] 王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第257页。
[ 14 ] 谢晖：《经验之兴衰与中国判法例的命运》，载《判例与研究》2000年第4期。
[ 15 ] 王磊著：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。
[ 16 ] 黄松有：《宪法司法化及其意义》，载2001年8月13日《人民法院报.法治时代》B1版；
[ 17 ] 王振民：《论法院与宪法的关系》，载2001年12月21日《人民法院报》第3版。
[ 18 ] 王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，载《法商研究》1999年第5期。
[ 19 ] 参见莫纪宏著；《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第301页以下。
[ 20 ] 参见前引[16]，黄松有文；郭国松：《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，载《南方周未》2001年8月16日第2版。
[ 21 ] 所谓“司法抢滩”大体指司法机关在原有职权基础上，不断抢占新的职权行使领域，在事实上改变宪定权力配置格局并使之于己有利的行为或活动。参见童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，载《法学》2001年11期。笔者认为，这是人们对宪政下的司法职权的根本性误解，应予以更正。
[ 22 ] 前引[5]，王玧文。
[ 23 ] 前引[1]，徐秀义韩大元主编书，第452页。
[ 24 ] 武树臣：《铸造灰色之法》，载《法学研究》2000年第1期。
[ 25 ] 参见前引[16]，黄松有文。
[ 26 ] 具体案情及裁判见《中华人民共和国最高人民法院公报》1988年第2期。
[ 27 ] 具体案情及裁判见《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期。
[ 28 ] 具体案情及裁判见《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第2期。
[ 29 ] 杨立新：《2001十大热点案件点评》，载杨立新民法网http://www..yanglx.com.
[ 30 ] 蔡定剑著：《与变革》，中国政法大学出版社1999年版，序言。
[ 31 ] 参见前引[30]，蔡定剑书，第352页。
[ 32 ] 刘武俊：《通过诉讼激活宪法文本》，载2001年8月21日《人民法院报》第5版。
[ 33 ] 前引[1]，徐秀义韩大元主编书，第353页
[ 34 ] 宪法学者王磊认为每个部门法都有其独特的“味道”，刑法是“苦”的，民法是“酸”的，唯有宪法是“甜”的，因为它目的是保护公民免受违宪法的法律法规规章和规定的处罚。参见前引[15]，王磊书，前言。
[ 35 ] [日]阿部照哉等著：《新版宪法判例》，有斐阁1987年版，序言。
[ 36] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。
[37]参见郭国松：《宪法司法化四人谈》，载2001年9月13日《南方周未》http://www.nanfangdaily.com.cn.。
[ 38 ] 前引[1]，徐秀义韩大元主编书，第354页。
[ 39 ] 前引[1]，徐秀义韩大元主编书，第380页
[ 40 ] 前引[19]，莫纪宏书，第301页以下。
[ 41 ] 参见前引[30]，蔡定剑书，第107页以下。
[ 42 ] 1789年法国《人权与公民权利宣言》第十六条。
[ 43 ] 参见夏勇主编：《走向权利的时代》（修订本），中国大学出版社2000年版，第59页以下。
[ 44 ] 前引[24]，武树臣文。
[ 45 ] 参见孟勤国等：《削弱司法自由裁量权与提高成文法地位——中国司法改革之路》，载《法学》2000年第10期。
[ 46 ] 肖扬：《我们的理想；实现司法公司与效率》，载《人民司法》2002年第1期。
[ 47 ] 前引[24]，武树臣文。
[ 48 ] 以国家赔偿法为例，我国宪法第41条第3款明确规定，因国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的，公民有依照法律规定取得赔偿的权利。但是，在1995年《国家赔偿法》施行前，从没有国家赔偿案件能进入司法诉讼程序，更没有人获得胜诉。国家侵害公民权利时有发生，却长期没有任何司法救济。假设我国承认判例制度，则此现象完全可避免。
[ 49 ] 参见前引[20]，郭国松文。
[ 50 ] 前引[1]，徐秀义韩大元主编书，第385页。
[ 51 ] 参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1980年版，第391页。
[ 52 ] 参见董皋：《超越案例走向判例》，载《人民司法》2002年第6期；《开启神秘之窗》，载《判例与研究》2002年第3期。
[ 53 ] 参见王世杰钱端升著：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第342页。
[ 54 ] 前引[5]，王玧文。
[ 55 ] 刘兆兴著：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第7页。
[ 56 ] 前引[7][，德]K.茨威格特H.克茨书，第461页。
[ 57 ] 前引[5]，王玧文。
[ 58 ] 前引[8]，王玧文。
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